SJMer nº 2 28/2015, 6 de Febrero de 2015, de Palma
| Ponente | MARIA ENCARNACION GONZALEZ LOPEZ |
| Fecha de Resolución | 6 de Febrero de 2015 |
| ECLI | ES:JMIB:2015:1640 |
| Número de Recurso | 150/2014 |
JDO. DE LO MERCANTIL N. 2
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA.-nº00028/2015
En la ciudad de Palma de Mallorca, seis de febrero del año dos mil quince.
Por mí, María Encarnación González López, Magistrado Juez del JUZGADO DE LO MERCANTIL NºDOS de dicha ciudad, VISTOS los presentes autos asentados en el Libro registro bajo el nº150/2014 , seguidos como proceso declarativo ordinario, por los trámites previstos en los artículos 399 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero del año 2.000, para el Juicio Ordinario, a instancia de D. Arsenio y Dña. Remedios , representados por el Procurador Sr. Ferragut Cabanellas y asistidos del Letrado Sra. Martorell Comas, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A, representada por el Procurador Sr. Tortella Tugores y asistida del Letrado Sr. Madrid Alonso, en base a los siguientes
Por el expresado Sr. Procurador de la parte actora, en la representación que ostenta, se presentó demanda que por turno de reparto correspondió a este Juzgado, dictándose decreto por el que se admitía aquélla a trámite y se acordaba emplazar a la parte demandada para que dentro del plazo legalmente previsto se personara en autos y la contestara en forma.
Contestada la demanda, se convocó a las partes para la celebración del acto de audiencia previa, ratificándose las partes en sus escritos expositivos, renunciado la demandada a la excepción procesal de litispendencia, y proponiéndose prueba que fue declarada pertinente según el resultado que obra en las actuaciones, siendo citadas las partes para la celebración de acto de juicio.
En el acto de juicio se practicaron las pruebas propuestas y declaradas pertinentes con el resultado que obra en las actuaciones, formulando seguidamente las partes sus conclusiones y quedando los autos conclusos para dictar sentencia.
En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales vigentes.
PROBADOS Y FUNDAMENTOS DE DERECHO.-
La parte actora ejercita en su demanda acción dirigida a obtener un pronunciamiento por el que se declare la nulidad de la condición general de contratación por la que se impone un límite a las revisiones de interés variable, contenida en escritura de préstamo hipotecario otorgada en fecha de 29 de septiembre del año 2005, con restitución de las cantidades percibidas por aplicación de aquella condición -subsidiariamente desde 9 mayo 2013- y condena a calcular y rehacer el cuadro de armortización del préstamo; se fundamenta la demanda en haber suscrito los actores en fecha de 29 de septiembre del año 2005 con la ahora demandada contrato de novación modificativa de préstamo con garantía hipotecaria por un capital de 150.000 euros; el préstamo quedó sujeto a un tipo de interés nominal fijo hasta el 4 de noviembre del año 2006, fecha a partir de la que debía aplicarse un interés variable según consta en la escritura de préstamo; en la escritura figura inserta la denominada "cláusula suelo" por la que se establece un límite a la variación del tipo de interés aplicable; dicha cláusula fue impuesta por la entidad prestamista sin previa negociación y sin ofrecer la debida información; la cláusula comporta desequilibrio contractual en la medida en que desvirtúa el préstamo a interés variable, transformándolo en un interés fijo, siendo abusiva.
A lo anterior se opone la parte demandada invocando, inicialmente, la excepción procesal de litispendencia a la que renunció en el acto de audiencia previa; la oposición en cuanto al fondo la fundamenta en no constituir condición general de la contratación la cláusula objeto de autos, en haber sido redactada de forma clara y transparente, lo que excluye el control de abusividad; subsidiariamente, se opone al efecto retroactivo que la actora anuda a la declaración de nulidad.
La cláusula cuya declaración de nulidad se solicita por la parte actora es la siguiente:
-estipulación PRIMERA 1.4.- con la siguiente redacción "Límite a la variación del tipo de interés.- No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 3,25% ".
La parte demandada niega en su contestación que la cláusula en cuestión pueda calificarse de condición general de la contratación al haber sido objeto de negoción.
El artículo 1 de la Ley 7/1998, de 18 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación determina que "1. Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. 2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión".
El apartado 137 de la STS (Sala 1ª Pleno) 9 mayo 2013 relaciona como requisitos de las condiciones generales de la contratación los siguientes:
"
-
Contractualidad: se trata de "cláusulas contractuales" y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.
-
Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión.
-
Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.
-
Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse".
Su apartado siguiente (138) considera irrelevante a tales efectos los siguientes aspectos: "
-
La autoría material, la apariencia externa, su extensión y cualesquiera otras circunstancias; y b) Que el adherente sea un profesional o un consumidor -la Exposición de Motivos LCGC indica en el preámbulo que "la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual" , y que "[l]as condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores".
En el supuesto de autos la parte demandada no cuestiona los presupuestos a) contractualidad, b) predisposición y d) generalidad, centrándose la controversia en el requisito c) de la imposición al sostener que la cláusula fue objeto de negociación individual. La SAP Pontevedra de 9 de octubre del año 2014 , con cita de su Sentencia 24 julio del mismo año, señala que "El art. 1 LCGC no precisa qué debe entenderse por imposición de la condición general por una de las partes, si bien podemos tomar como referencia lo dispuesto en materia de condiciones insertas en contratos con consumidores.
Así, el art. 3.2 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo , establece que "[s]e considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión".
Y el art. 82.1 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, reitera que "[S]e considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente..."
El elemento determinante para constatar la naturaleza "impuesta" de una cláusula es, pues, la ausencia de una negociación individual que permita al consumidor influir en su supresión, sustitución o modificación de su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.
Y a esa "imposición" no desaparece por el hecho de que el empresario formule y el consumidor pueda elegir entre una pluralidad de ofertas de contrato, cuando todas están estandarizadas con base cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación en orden a la individualización o singularización del contrato, ya procedan del mismo empresario o se trate de diferentes ofertas de distintos empresarios, ya que el art. 1 LCGC no exige que la condición forme parte de todos los contratos que se suscriban, sino que se incorporen a "una pluralidad de contratos".
Tampoco desaparece el carácter impuesto por el hecho de que el contratante o adherente haya prestado su consentimiento de forma voluntaria y libre. Una cosa es la libertad de contratar y otra muy distinta que esa libertad suponga por sí una previa negociación del contenido contractual.
Podría discutirse si es necesario que el adherente asuma la iniciativa o, al menos, a adopte una posición activa, en el sentido de oponerse formalmente a la cláusula en cuestión o a parte de su contenido. Pero esta interpretación, sostenida en su día por la jurisprudencia con base en la redacción inicial del art. 10 de la Ley...
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