SJMer nº 2 296/2014, 28 de Noviembre de 2014, de Palma
| Ponente | FERNANDO ROMERO MEDEL |
| Fecha de Resolución | 28 de Noviembre de 2014 |
| ECLI | ES:JMIB:2014:1961 |
| Número de Recurso | 66/2014 |
JDO. DE LO MERCANTIL N. 2
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00296/2014
JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 DE PALMA DE MALLORCA
TRAVESSA DE'N BALLESTER, 20
Teléfono: 971219387
Fax: 971219382
6360A0
N.I.G. : 07040 47 1 2014 0000097
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000066 /2014
Procedimiento origen: /
Sobre OTRAS MATERIAS
DEMANDANTE D/ña. Flor
Procurador/a Sr/a. SANTIAGO CARRION FERRER
Abogado/a Sr/a.
DEMANDADO D/ña. BANCO DE SABADELL SA
Procurador/a Sr/a. MARIA JOSE RODRIGUEZ HERNANDEZ
Abogado/a Sr/a.
SENTENCIA Nº 296/2014
En Palma de Mallorca, a 28 de noviembre de 2014.
Vistos por mí, don Fernando Romero Medel, juez de refuerzo del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Palma de Mallorca, los autos de Juicio Ordinario con número 66/2014, en los que son parte demandante doña Flor , representada por el Procurador don Santiago Carrión Ferrer y asistida por la Letrada doña Salomé Zanoguera, y parte demandada la entidad bancaria Banco de Sabadell S.A., representada por la Procuradora doña Mª José Rodríguez y asistida por la Letrada doña Asunción Portabella, habiendo versado el presente procedimiento sobre ACCIÓN DE NULIDAD, dicto la presente sentencia.
El día 3 de febrero de 2014, el Procurador don Santiago Carrión Ferrer, en nombre y representación de doña Flor , presentó demanda de juicio ordinario contra Banco de Sabadell S.A. en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba solicitando que "dicte en su día sentencia por la que se declare la nulidad de las estipulaciones del contrato suscrito entre las partes en los puntos invocados y referenciadas en este escrito, con imposición de costas a la parte demandada.".
Admitida a trámite la citada demanda, se emplazó a la parte contraria para que contestase a la demanda, cosa que hizo la representación procesal de la entidad bancaria Banco de Sabadell S.A mediante escrito presentado en este Juzgado el día 26 de marzo de 2014, en el que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación al caso terminó solicitando al juzgado "dicte sentencia por la que se resuelva desestimar íntegramente la demanda, con expresa imposición de las costas causadas a los actores." .
Convocadas las partes al acto de la audiencia previa al juicio, ésta tuvo lugar el 30 de junio 2014, con el resultado que obra en autos. Tras ello se convocó a la celebración del juicio a las partes, el cual tuvo lugar el 25 de noviembre de 2014. Al mismo comparecieron las partes en legal forma, con el resultado que obra en autos, tras lo cual el juicio quedó visto para sentencia.
En el presente procedimiento la parte demandante ejercita, al amparo de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación (en adelante, LCGC), una acción individual de nulidad encaminada a que esta sentencia declare la nulidad de las estipulaciones a las que se refiere el escrito de demanda.
En relación a esta cuestión hay que aclarar en primer lugar, que en la audiencia previa, ante la total falta de concreción en los hechos de la demanda de cuáles eran exactamente las cláusulas impugnadas, se dejó claro que en la presente sentencia tan sólo se resolvería sobre la posible abusividad de las cláusulas invocadas en la demanda que tuvieran el carácter de condición general de la contratación, de acuerdo con la definición que se da de las mismas en el artículo 1 de la LCGC 7/1998. Pues bien, según resulta de la demanda las cláusulas consideradas abusivas por la actora son las siguientes:
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- QUINTA.- GASTOS
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- SEXTA.- INTERESES DE DEMORA
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- DÉCIMOQUINTA.- APODERAMIENTO DE LA CAJA PARA ALTERAR LOS ASIENTOS REGISTRALES
Y es que del relato fáctico de la demanda se desprende que la actora ataca la totalidad del negocio jurídico celebrado, ya que no distingue cuales son las cláusulas concretas de la escritura de préstamo que considera que tienen el carácter de condición general de la contratación, y que entiende que son abusivas, sino que se limita a efectuar una narración de hechos, por otra parte totalmente contradictorios, ya que, por una parte, se dice en el párrafo tercero del primer hecho "... en el año 2009 se firmó una nueva escritura de préstamo hipotecario (doc nº 1), que en realidad era una operación encubierta de novación y ampliación de crédito hipotecario , en la que a mi mandante únicamente se le explicó que se trataba de una refinanciación por la que durante dos años de carencia pagaría únicamente intereses, aproximadamente por un importe de unos 500 euros mensuales y transcurridos esos dos años volvería a pagar la cuota de cerca de 1.000 euros mensuales que venía pagando." , y por otra parte, al final del hecho cuarto se dice "... mi mandante no sabe a día de hoy qué es lo que firmó en la segunda escritura de préstamo, a qué iba destinado ese dinero del que no percibió un solo euro, a que se obligaba y cuanto le iba a suponer, o le ha supuesto todo ello, en concepto de principal y cuánto en concepto de intereses." . En cualquier caso, si lo que se pretende es la declaración de nulidad de la totalidad del contrato por un vicio del consentimiento, amén de que tampoco se ha recogido así en el suplico de la demanda, la competencia objetiva le corresponde a los juzgados de primera instancia y no al juzgado de lo mercantil.
Al hilo de esto último que acabamos de decir, en relación al hecho controvertido acerca de si la actora recibió o no los 10.502'00 euros que restaban para completar los 108.037'00 euros de capital correspondientes al préstamo concertado por la actora con la demandada el 28 de julio de 2009, ya que consta que el banco le había entregado previamente a la actora en esa fecha 97.535 euros, esta es una cuestión sobre la que no podemos entrar a conocer, puesto que este juzgado también carece de competencia objetiva para decidir si fue correcta la aplicación por parte del banco de esos 10.502'00 euros a la amortización de los intereses de este segundo préstamo (la actora había firmado con el banco otro préstamo hipotecario anteriormente, concretamente en el 17 de agosto de 2007), como defiende el banco; o por el contrario, debería haberlos puesto a disposición de la prestataria, como sostiene la actora. Y ello porque el destino de esos 10.502'00 euros no constituye el contenido de ninguna condición general de la contratación, y por tanto se escapa del marco de competencias que el artículo 86 ter de la LOPJ le atribuye a los juzgados de lo mercantil.
Así pues, como hemos dicho antes, nos limitaremos analizar el posible carácter abusivo de las cláusulas que aparecen claramente identificadas como condiciones generales de la contratación en los fundamentos de derecho de la demanda y que son las que hemos enumerado en el fundamento primero de esta resolución. No obstante, con carácter previo, y dada la existencia de un procedimiento de ejecución relativo a la primera hipoteca que firmó la actora con la entidad demandada el 17 de agosto de 2007, hay que citar la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2014 en virtud de la cual "la falta de oposición del ejecutado, pudiendo haberla formulado, determinará la improcedencia de promover un juicio declarativo posterior pretendiendo la ineficacia del proceso de ejecución seguido contra él, dado el carácter de principio general de lo dispuesto en el apdo. 2 del art. 400 LEC en relación con su art. 222; y en coherencia con lo anterior, si la oposición sí se formula pero se rechaza única y exclusivamente porque las circunstancias que consten en el propio título no pueden oponerse en el proceso de ejecución, entonces el ejecutado sí podrá promover un juicio declarativo posterior sobre la misma cuestión." . No obstante, en el caso concreto que estamos enjuiciando no se invoca la nulidad de las cláusulas de la escritura de préstamo de la hipoteca ejecutada, que es la de 17 de agosto de 2007, sino que se invoca la nulidad de las cláusulas de la escritura de préstamo de 28 de julio de 2009, por lo que no nos puede vincular el procedimiento ejecutivo relativo a la primera hipoteca seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Palma.
Según el actor ha de considerarse abusiva la cláusula contenida en la estipulación quinta de la escritura que dispone: " QUINTA.- GASTOS. Serán de cuenta exclusiva de la parte deudora todos cuantos arbitrios e impuestos derivados de esta escritura, los que graven la finca o puedan crearse durante la vigencia de este contrato, así como los gastos, tales como tasación, gastos y honorarios de los técnicos que puedan intervenir, así como los aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca, los derivados de la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y tributos ocasionados por esta escritura (y sus actas de entrega), hasta la inscripción de las mismas en el Registro de la Propiedad, su copia autorizada con efectos ejecutivos y una copia simple, ambas para la Caja, e incluso los que puedan girarse con posterioridad con carácter complementario, y las primas devengadas por la póliza del seguro contra incendios cuyos conceptos podrá satisfacer la Caja por cuenta del prestatario si éste no lo hiciere, garantizándose tales sumas con la cantidad consignada en la estipulación OCTYAVA para prestaciones accesorias. Igualmente, serán de cuenta del deudor los gastos de cancelación de la hipoteca y todos cuantos se produzcan a la Caja si para conseguir la efectividad del pago de lo adeudado hubiera de ejercitarse cualquier acción de procedimiento judicial incluso los honorarios de Letrado y Procurador que utilizare, aun cuando no fuere preceptiva su intervención.
Asimismo se repercutirán los gastos por correo que se...
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