SJMer nº 2 212/2014, 24 de Julio de 2014, de Palma
| Ponente | FERNANDO ROMERO MEDEL |
| Fecha de Resolución | 24 de Julio de 2014 |
| ECLI | ES:JMIB:2014:1910 |
| Número de Recurso | 317/2013 |
JDO. DE LO MERCANTIL N. 2
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00212/2014
JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 DE PALMA DE MALLORCA
TRAVESSA DE'N BALLESTER, 20
Teléfono: 971219387
Fax: 971219382
S40040
N.I.G. : 07040 47 1 2013 0000774
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000317 /2013
Procedimiento origen: /
Sobre OTRAS MATERIAS
DEMANDANTE D/ña. CALA MURTA SL
Procurador/a Sr/a. MARIA FERNANDA DE ESPAÑA FORTUNY
Abogado/a Sr/a.
DEMANDADO D/ña. OLIVERA MALLORQUINA SL
Procurador/a Sr/a. ALEJANDRO SILVESTRE BENEDICTO
Abogado/a Sr/a.
SENTENCIA Nº212/2014
En la ciudad de Palma de Mallorca a 24 de julio de 2014.
Vistos por mí, D. Fernando Romero Medel, Juez de refuerzo del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de los de esta ciudad y su partido, los autos de juicio ordinario nº 317/2013, seguidos a instancia de la Procuradora Dña. Fernanda de España Fortuny, en nombre y representación de CALA MURTA S.L., bajo la dirección letrada de D. Juan Socías Morell, contra OLIVERA MALLORQUINA S.L., representada por el Procurador D. Alejandro Silvestre Benedicto, y bajo la dirección letrada de D. Francesc Grimalt Barceló, procedo a dictar la siguiente resolución, en base a los siguientes:
Dña. Fernanda de España Fortuny, en la representación antedicha, interpuso ante este juzgado, el día 15 de Mayo de 2013, demanda de Juicio Ordinario contra OLIVERA MALLORQUINA S.L., en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba solicitando que se dicte Sentencia en la que se declare la nulidad de los acuerdos Primero, Cuarto, Séptimo y Décimo adoptados por "OLIVERA MALLORQUINA S.L." en la Junta General de 7 de Noviembre de 2012 y relativos a la aprobación de las cuentas auales de los ejercicios 2008, 2009, 2010 y 2011, con expresa imposición de costas a la demandada.
Segundo : Admitida a trámite la demanda, por Decreto de 30 de mayo de 2013, se procedió a emplazar a la demandada para que compareciese y formulase contestación a la misma, lo que hizo mediante escrito de 8 de julio de 2013. La parte demandada tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación al caso terminó solicitando que se dicte Sentencia, por la que desestimando la demanda, condene a la parte actora al pago de las costas procesales.
Tercero : Convocadas las partes al acto de la audiencia previa al juicio, ésta tuvo lugar el 3 de febrero de 2014, con el resultado que obra en autos. Tras ello se convocó a la celebración del juicio a las partes, el cual tuvo lugar el 4 de julio de 2014. Al mismo comparecieron las partes en legal forma, procediéndose a practicar las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que obra en autos, tras lo cual el juicio quedó visto para sentencia.
Cuarto : En la tramitación de los autos se han cumplido todas las prescripciones legales.
La primera cuestión a resolver en este pleito es la de la caducidad de la acción de impugnación alegada por la demandada debido a que en el momento en el que se aprobaron los acuerdos impugnados CALA MURTA S.L. ostentaba la triple condición de Consejera del Consejo de Administración, Secretaria del Consejo de Administración, y Consejera Delegada Mancomunada del Consejo de Administración de OLIVERA MALLORQUINA S.L..
La alegación de caducidad debe ser desestimada por cuanto lo que se alega en la demanda es la nulidad de los acuerdos de la Junta General impugnados por ser contrarios a la ley, en concreto a los artículos 34.2 CdC, 254. TRLSC y la Norma 1ª de la Parte I del Plan General de Contabilidad (Fundamento de Derecho VI de la demanda), y para la impugnación de estos acuerdos el artículo 205.1 TRLSC fija un plazo de caducidad de un año. En este sentido cabe citar la SAP de Madrid de 5 de abril de 2013 que declara:
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- Lo determinante para aplicar el plazo de cuarenta días o el de un año que se establecen en el artículo 116 LSA es la calidad en que los acuerdos sociales controvertidos se impugnan, si como nulos de pleno derecho o como anulables, sin que el examen de esta cuestión pueda basarse en un juicio anticipado sobre la corrección de la calificación de los acuerdos efectuada por la parte actora. Como tenemos señalado (sentencias de 10 de enero de 2008 y 8 de abril de 2011), a lo que debe atenderse para reconocer el plazo de que se dispone para accionar es al fundamento de la pretensión impugnatoria. Así, si aquella se basa en la comisión de una infracción legal, la caducidad no operará hasta transcurrido un año desde su adopción o, si el acuerdo fuese inscribible, desde su publicación ( artículo 116.1 y 3 LSA ; artículo 205.1 y 3 del vigente Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ,aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio).
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- En el caso que nos ocupa, sin perjuicio del hilo disperso que se aprecia en algunos de sus pasajes, en la demanda se señala claramente como fundamento de la impugnación que las cuentas sometidas a la junta no responden a los patrones de claridad y fidelidad exigidos en el artículo 172.2 LSA , señalándose dicha infracción como causa inmediata (aprobación de las cuentas anuales) o mediata (el resto de los acuerdos, en cuanto se hacen derivar causalmente de aquel), pero en cualquier caso exclusiva y determinante, de las pretensiones deducidas. Así se desprende con nitidez del único párrafo del apartado séptimo de los hechos y del último párrafo del capítulo de los fundamentos de derecho dedicado al derecho sustantivo de la demanda (páginas 22 y 35, respectivamente), y lo confirma la cita de normas y jurisprudencia que integra este último capítulo. De todo ello se colige que los acuerdos controvertidos se impugnan por entenderlos contrarios a la ley, lo que comportaría la aplicación del plazo de caducidad de un año del artículo 116.1 LSA .
Segundo : La segunda cuestión a resolver es la falta de legitimación activa alegada por la demandada basándose en que OLIVERA MALLORQUINA S.L. envío en varias ocasiones las cuentas anuales a la entidad actora en su condición de consejera, convocándola a la Junta del Consejo de Administración donde se presentarían las cuentas anuales de OLIVERA MALLORQUINA S.L. correspondientes a los ejercicios 2008 a 2011 ambos inclusive, y ésta última, antes de la celebración de dicha Junta del Consejo de Administración, en ningún momento formuló alegaciones sobre las mismas sino que guardó silencio, y además ni siquiera asistió a dicha Junta. Por ello entiende la parte demandada que la actora no puede tener legitimación activa para impugnar unas cuentas anuales respecto de las cuales anteriormente había prestado un consentimiento "tácito", y aún más cuando esas cuentas anuales estaban formuladas con los criterios contables que la actora había utilizado en ejercicios anteriores (cuando era ella la que llevaba la gestión y la contabilidad de la entidad demandada).
Se debe desestimar la falta de legitimación activa por cuanto CALA MURTA S.L. ostenta la condición de socia de OLIVERA MALLORQUINA S.L. y en virtud de lo establecido en el artículo 206 TRLSC " Para la impugnación de los acuerdos nulos están legitimados todos los socios, los administradores y cualquier tercero que acredite interés legítimo." . En este caso lo que se está impugnando son acuerdos de la Junta General y no de la Junta del Consejo de Administración, sin que en ningún precepto de la ley se recoja que un socio que además sea consejero de una sociedad mercantil, por el hecho de no haber impugnado un acuerdo del consejo de administración, aun teniendo la posibilidad de hacerlo, carezca de legitimación activa para impugnar un acuerdo de la Junta General que considere nulo. Además hay que recordar que el actor ejercita su demanda en calidad de socio de OLIVERA MALLORQUINA S.L. y no como miembro del Consejo de Administración.
Una cuestión distinta es la trascendencia que pueda tener la conducta de la actora como miembro del Consejo de Administración de cara a la posible aplicación de la doctrina de los actos propios.
Tercero.- Una vez resueltas las alegaciones de caducidad y falta de legitimación activa vamos a ir analizando uno por uno los distintos motivos de impugnación contenidos en la demanda.
El primero de estos motivos de impugnación es la existencia de ventas no registradas en las cuentas anuales de 2009 a 2011 que en realidad sí existieron porque se hicieron constar en la contabilidad de la sociedad, pero se eliminaron después mediante la manipulación informática de los tickets.
En relación a esta cuestión, antes de nada hay que señalar que los auditores de cuentas no se refieren a ella en ningún momento.
Para fundamentar su pretensión, la actora se basa en el informe pericial del Sr. Abelardo . Este informe llega a la conclusión de que se han manipulado informáticamente los tickets por parte de la demandada al comparar los datos de su contabilidad con los datos contenidos en el programa informático que utilizaba, denominado VELNEO/VELÁZQUEZ. Sin embargo, OLIVERA MALLORQUINA S.L. niega que le hubiera dado acceso a dicho programa informático Don. Abelardo en ningún momento debido a que éste no se lo solicitó y a que era imposible porque dicho programa se estropeó al hacer el traspaso de datos al nuevo programa informático utilizado por la demandada.
En el acto del juicio, Don. Abelardo reconoció que el programa VELNEO se lo había facilitado Baldomero , hermano de Ceferino , que a su vez es el representante legal de CALA MURTA S.L. (sociedad demandante), con lo cual la persona que le facilita el programa informático no puede decirse que sea del todo imparcial. Además, la testigo Dª. Montserrat , que fue la empleada de OLIVERA MALLORQUINA S.L. encargada de facilitarle la documentación necesaria Don. Abelardo para elaborar su informe, declaró en el acto del juicio que Don. Abelardo en ningún momento le había solicitado el acceso al programa VELNEO, lo cual...
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