SAP Asturias 164/2015, 10 de Junio de 2015
| Ponente | MARIA JOSE PUEYO MATEO |
| ECLI | ES:APO:2015:2114 |
| Número de Recurso | 200/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 164/2015 |
| Fecha de Resolución | 10 de Junio de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00164/2015
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 200/15
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a diez de junio de dos mil quince.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 132/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 200/15, entre partes, como apelante y demandado DON Dionisio, representado por la Procuradora Doña María Paz Richard Milla y bajo la dirección del Letrado Don Juan Luis Sánchez López, como apelados y demandantes DON Ildefonso y DOÑA María Inmaculada, representados por la Procuradora Doña Paloma Telenti Álvarez y bajo la dirección del Letrado Don Manuel Junquera del Busto, y como apelado, impugnante y demandado FATEVEN, S.L., representada por la Procuradora Doña Margarita Riestra Barquín y bajo la dirección del Letrado Don Alberto Rey Núñez.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.
El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha veintiuno de noviembre de dos mil catorce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar y estimo, parcialmente, la demanda interpuesta por DON Ildefonso y DOÑA María Inmaculada contra "FATEVEN, S.L." y DON Dionisio, y, en su virtud,
1). Condeno, conjunta y solidariamente, a los demandados, a abonar a los actores, en concepto de daños y perjuicios, la cantidad de setenta y nueve mil setecientos noventa y ocho con sesenta y seis euros (79.798'66 #), suma que devengará, desde el día 12 de Febrero de 2014, fecha de presentación de la demanda, hasta hoy, el interés legal del dinero; y, desde hoy y hasta el completo pago, ese mismo interés incrementado en dos puntos.
2). Cada parte abonará las costas ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad.".
Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Dionisio, y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.
En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.
Por Don Ildefonso y Doña María Inmaculada se promovió demanda de juicio ordinario frente a la entidad Fateven, S.L. (Fachadas Técnicas Ventiladas) y frente a Don Dionisio, Arquitecto Técnico, solicitando se dicte sentencia en la que se condene a los demandados a abonar conjunta y solidariamente a los actores la cantidad de 111.368,04 # en concepto de daños y perjuicios originados a los actores. Sostienen los demandantes ser propietarios de una vivienda unifamiliar, en cuya construcción inicial se presentaron una serie de graves defectos que dieron lugar al procedimiento ordinario 62/2.010 del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo, procedimiento en el que recayó sentencia condenando a los dos Arquitectos, al Aparejador y a la Promotora a abonarles conjunta y solidariamente a los demandantes la cantidad 84.911,93 #. Una de las obras que tenían que acometer los actores era la fachada de la vivienda, por lo que procedieron a buscar un técnico que les asesorase respecto a las obras necesarias para solucionar los graves problemas que tenía planteada la fachada, contactando con el demandado Don Dionisio quien, según los actores, aceptó el cargo de Director de Obra, pasando seguidamente a buscar empresas que pudieran llevar a cabo las obras pertinentes para el arreglo y subsanación de los graves defectos habidos en la fachada fundamentalmente. Como consecuencia de ello se pusieron en contacto con la codemandada Fateven, S.L., aportando dicha empresa un presupuesto, que fue firmado por ambas partes el 23 de julio de 2.011, fijando como estipulaciones que la codemandada Fateven se obligaba al suministro y colocación de fachada ventilada en cerámica de medidas 60 × 60 de la marca Saloni, detallándose los colores dentro del muestrario a elegir de la citada entidad Saloni y que el sistema a utilizar sería el de grapa oculta de la marca Grapamar, como asimismo se acordó que realizarían el suministro y colocación de remate en chapa de aluminio para recercados de ventana, así como remate el inicio y coronación también en chapa de aluminio procediéndose a la retirada de la cerámica existente en ventanas antes de la colocación del remate, también se convino el suministro y colocación de chapa de aluminio en pilares de vivienda. En cuanto al precio que se ofertaba, y que fue aceptado, fue el de
45.535 # IVA no incluido. Tras esto se firmó un contrato el 23 de septiembre de 2.011 en el que se señala que el Director de la Obra será al Aparejador Don Dionisio . Este contrato es firmado por Fateven y por los actores; estos a su vez efectuaron los pagos convenidos, no obstante como quiera que las obras no se realizaron en el plazo establecido, que era de un mes, ni se estaba ejecutando en debidas condiciones la obra, se llegó a un acuerdo por el que Fateven les entregó a los actores como depósito primero 3.000 # y luego
6.000 #. Como quiera que las obras no se estaban ejecutando en la forma debida, los actores remitieron a la demandada un burofax con fecha 16 de febrero de 2.012, remitiendo nuevamente otro burofax para que se pusiera la codemandada en contacto con el Aparejador para que se diera solución al conflicto, burofax que no fue recepcionado por Fateven. En fecha 15 de febrero de 2.012 se levantó un acta notarial para que a través de las fotografías que se aportaban se consignaran los defectos existentes, y el 29 de octubre de 2.012 el Director de la Obra presentó un informe sobre las deficiencias, señalándose en ese informe las que existían y consignándose que se había efectuado una retención de la última certificación. Finalmente, dado que los defectos constructivos producían la entrada de agua a la vivienda, se realizaron unas obras que generaron unos gastos que dieron lugar a dos facturas, una por importe de 880 # y otra por cuantía de 550 #. Asimismo se encargó un informe al Arquitecto Superior Don Bernardo para que valorara las obras realizadas, los defectos existentes y la imputación de responsabilidad, informe que se llevó a cabo valorándose las obras de reparación en 118.938,04 #, cantidad a la que la actora suma las dos facturas abonadas a las que nos referíamos en líneas anteriores y resta los 9.000 # entregados por Fateven, siendo la cantidad resultante la que se reclama en este proceso de 111.368,04 #, señalando seguidamente que a efectos de costas se deben considerar como gastos del proceso, pudiendo ser reclamados en ese concepto los de remisión de burofax, gastos de notaría y los de la redacción del informe pericial, que ascienden a 1.738,14 euros. Se señala asimismo por los actores que el Director de la Obra fue un Arquitecto Técnico, por cuanto no era necesaria la firma del Arquitecto, el cual no se atuvo a la lex artis exigida para un cuidadoso seguimiento de las obras; diversamente en el presente caso el Director de Ejecución hizo absoluta dejación de sus funciones y prueba evidente de ello está en la gran cantidad de groseros defectos de construcción e importantes anomalías que presenta la obra encargada, citándose al respecto el art. 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación . Junto al Director de la Ejecución de la obra ha de responder la codemandada por su experiencia, que incluso el propio nombre de la empresa indica en la instalación de fachadas ventiladas, dadas las gravísimas deficiencias que presenta la obra ejecutada, de forma que con base en el art. 1.101 del CC y 1.107 del mismo cuerpo legal, así como con cita de la Ley de Ordenación de la Edificación y los arts. 1.588 y siguientes y concordantes del CC, se solicita la condena de los demandados en los términos expuestos.
A la pretensión actora se opusieron ambos demandados, alegando Don Dionisio falta de legitimación pasiva y entrando en el fondo del asunto, y para el caso de no ser acogida la excepción indicada, se alega que se impugnan las conclusiones del informe pericial aportado con la demanda, señalando que todos los defectos que aprecia el Perito son de orden estético. Asimismo se señala que la parte actora sin citarlo ejercita la acción de contrato no cumplido, cuando en realidad debería ejercitar la de cumplimiento defectuoso, lo que se infiere porque la pretensión que se ejercita no es reparatoria o de reducción del precio, sino que lo pretendido es la resolución del contrato, pero no solicita la devolución de lo pagado sino que eleva su pretensión en los términos expuestos. Finalmente, se señala que la pretensión de contrario constituye un enriquecimiento injusto y aún en el supuesto de estimar que existen defectos en la ejecución la indemnización no puede bajo ningún concepto alcanzar la cantidad pretendida.
Por su parte la instaladora solicita se dicte sentencia en la que se desestime la demanda o, subsidiariamente, se fije la indemnización deduciendo 9.000 # abonados para garantizar la obra, más los
29.443,19 # por aumento de la obra y gastos de impagado. En esta contestación se señala que efectivamente el Director de la Obra fue nombrado por los actores, desempeñando este cargo el codemandado Don Dionisio
, así como que el precio a pagar por los actores a Fateven es de 45.535 # más el 8% de IVA, lo que nos da la cantidad resultante de 49.177,80 #, cantidad satisfecha por los actores. Se niega por la demandada que la obra estuviera mal ejecutada y de...
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