SAP Murcia 612/2015, 29 de Octubre de 2015
| Ponente | RAFAEL FUENTES DEVESA |
| ECLI | ES:APMU:2015:2212 |
| Número de Recurso | 679/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 612/2015 |
| Fecha de Resolución | 29 de Octubre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Murcia, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00612/2015
Rollo Apelación Civil nº 679/15
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Juan Antonio Jover Coy
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, veintinueve de octubre de dos mil quince
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de procedimiento ordinario que con el número 679/2015 se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelado, Eulalio y Petra, representados por el/la Procurador/a Sr/a Escudero Girona y asistidos del/a letrado/a Sr/a Nicolás Serrano, y como parte demandada y ahora apelante, Banco Popular Español SA, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Pérez Haya y dirigido por el/la Letrado/a Sr/a Capell Navarro . Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.
El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 24 de abril de 2015 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: " Que estimando el suplico de la demanda promovida por el Procurador Sr. Escudero en nombre de Eulalio y Petra, procede efectuar los siguientes pronunciamientos;
- Se declara la nulidad pro abusivas de las condiciones generales de la contratación establecidas en el apartado 3.3 y en la letra g del apartado 3.4 de la clausula primera del contrato de préstamo con garantía hipotecaria celebrado entre las partes en virtud de escritura otorgada con fecha 22 de noviembre de 2007 y por la que se establece una limitación a la variación del tipo de interés
- Se condena a la entidad demandada a estar y pasar por la anterior declaración y en su virtud reintegre a los actores a la cantidad de 11.190,04# que se corresponde con las cantidades abonadas de más desde la cuota cargada a los actores el 22 de junio de 2009 hasta la última cuota anterior a la presentación de la presente demanda pagada en fecha 22 de junio de 2014 todo ello más los intereses legales de dicha cantidad desde la presentación de la demanda
- Se condena a la entidad demandada a recalcular de forma efectiva con al exclusión de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés cuya nulidad solicita, un nuevo cuadro de amortización del préstamo hipotecario concertado entre las partes, de tal forma que se abonen en su caso a los actores las diferencias existentes entre las cuotas satisfechas con aplicación de la cláusula cuya nulidad solicita y las que se deberían de satisfacer sin la aplicación de dicha cláusula y que se devenguen durante la sustanciación del procedimiento y hasta la firmeza de la sentencia
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad "
Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada Banco Popular Español SA interesando su revocación y subsidiariamente, la supresión de la retroactividad de la condena de devolución de cantidades ni pago de intereses, y subsidiariamente, la devolución se acuerde desde la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 . Se dio traslado a la otra parte, habiendo formulado oposición, con confirmación de la sentencia impugnada
Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 679/2015, señalándose para votación y fallo el día 28 de octubre de 2015.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Planteamiento
La sentencia dictada en la instancia estima la demanda interpuesta por Eulalio y Petra y declara la nulidad de la cláusula que establece un límite a la variación del tipo de interés aplicable contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario de 22 de noviembre de 2007, y condena a la entidad prestamista Banco Popular Español SA (en adelante, el banco) a restituir las cantidades cobradas en exceso por aplicación de esa clausula
Disconforme con esta resolución, la entidad bancaria solicita su revocación, con desestimación de la demanda, o subsidiariamente, la supresión de retroactividad de la condena de devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula litigiosa, y en su defecto debiendo limitarse a la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 del TS, pidiendo una revisión global de las actuaciones, que de manera extractada, se basa en los siguientes motivos: a) transparencia de la cláusula ; b) inexistencia de imposición, al ser negociada y c) irretroactividad de la sentencia, con infracción de la doctrina jurisprudencial
Al tratarse, en esencia, de una reiteración de motivos idénticos a precedentes apelaciones interpuestas por la misma entidad bancaria, la Sala procederá a reproducir lo dicho en dichas ocasiones, sin perjuicio de las específicas concreciones que precise el caso concreto que nos ocupa en tanto se aparte de los precedentes ya resueltos
Alterando el orden de estudio, ya que se considera necesario determinar el marco jurídico aplicable, se analizará en primer lugar si la cláusula litigiosa es impuesta, dejando sentado que no se cuestiona que los actores reúnan la condición de consumidores, siendo la única prueba practicada en la instancia la documental y la testifical de una empleada del banco
La negociación o imposición de la cláusula suelo
Las alegaciones de la entidad bancaria de que se trata de una cláusula no impuesta nos plantean la cuestión de su naturaleza, y ya se adelanta, tales argumentos defensivos no pueden ser acogidos
Respecto de las tres notas caracterizadoras del concepto legal de condición general de contratación (en adelante CGC): predisposición, generalidad e imposición ( art 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación LCGC ), no se vienen a cuestionar las dos primeras (cuya concurrencia es evidente) pero sí la tercera, que se niega al indicarse que fue negociada
La imposición significa que la otra parte contractual (el adherente) solamente puede adherirse a ella, es decir, los actores aquí solo puede asumirla o aceptarla si quiere contratar el préstamo. Imposición que se conecta con la ausencia de negociación individual, como se deduce del art 3 del Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas, según el cual "Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión", es decir, la "imposición" se predica del contenido de la cláusula, sin que se puede identificar con la "imposición del contrato" en el sentido de "obligar a contratar", aclarando el art 1.2 de la Ley nacional que " El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión." Idea ésta - que la "imposición del contenido" el contrato no puede identificarse con la "imposición del contrato" en el sentido de "obligar a contratar"- se reitera en la STS de 22 y de 29 de abril de 2015
A la hora de su apreciación, en los contratos con consumidores es carga del profesional-empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, la carga de la prueba (precedente art 10 bis de la Ley 26/1984, actual art 82.2.II RDL 1/2007 )
En el caso presente esta prueba no consta, y no son bastantes las alegaciones vertidas en el recurso si atendemos a las siguientes consideraciones:
i) la observancia en su caso de buenos usos y prácticas bancarias y de la normativa sectorial lo que podrá garantizar es el conocimiento de determinadas condiciones en la contratación bancaria, pero ello no implica que sea fruto de negociación individual (así STS de 2 de marzo de 2011 y STS 9 de mayo de 2013 ). Igual ocurre con la intervención notarial, que da fe del resultado contractual final, pero no es relevante en cuanto a su previa conformación, habiendo dicho la STS de 8 de septiembre de 2014 que " la lectura de la escritura ( por el Notario) ...no suple(n), por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia" . Aquí además no se aporta al procedimiento oferta vinculante previa, la margen de si era o no preceptiva
ii) que se trate de una cláusula definitoria de uno de los elementos esenciales del contrato (cuál es el importe del interés que remunera al prestamista por la trasferencia de capital que realiza a favor del prestatario) no conlleva su exclusión del concepto de condición general de la contratación. Así la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 ("El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que ésta se define por el proceso seguido para su inclusión en el mismo. ")
iii) que haya otras alternativas de préstamo en otras entidades bancarias no implica negociación individual, pues no cabe confundir capacidad de elección con la de negociación. Así STS de 9 de mayo de 2013, según la cual " Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios"
iv) como dice la tan citada STS de 9 de mayo de 2013 «es notorio que en determinados productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están...
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