SAP Murcia 427/2015, 23 de Julio de 2015
| Ponente | FRANCISCO JOSE CARRILLO VINADER |
| ECLI | ES:APMU:2015:1748 |
| Número de Recurso | 435/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 427/2015 |
| Fecha de Resolución | 23 de Julio de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Murcia, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00427/2015
Sección Cuarta
Rollo de Sala 435/2015
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORE NO MILLÁN
PRESIDENTE
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
D. JUAN ANTONIO JOVER COY
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a veintitrés de julio del año dos mil quince.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Modificación de Medidas en procedimiento de Familia que con el número 1837/13 se ha se seguido en primera instancia ante el Juzgado Civil número Tres (Familia 1) de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelada Dª. Evangelina, representada por el Procurador Sr.
Salmerón Buitrago y defendida por la Letrada Sra. Mota López, y como demandado y ahora apelante
D. Jacobo, en rebeldía durante la primera instancia y en esta alzada representado por la Procuradora Sra. Ferreira Morales y defendido por el Letrado Sr. Bernabeu Almela, todos los profesionales del turno de oficio. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.
El Juzgado de instancia citado con fecha 24 de octubre de 2014 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Salmerón Buitrago, en nombre y representación de doña Evangelina frente a don Jacobo, debo acordar y acuerdo la modificación de las medidas matrimoniales vigentes entre las partes, y todo ello sin hacer una expresa imposición de costas: -El ejercicio de la guarda y custodia y de la patria potestad sobre el menor Silvio se atribuye exclusivamente a la madre. -No se fija visitas al niño para el padre".
Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D. Jacobo, solicitando su revocación.
Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia. Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 435/15. Tras personarse las partes, por auto de 3 de julio de 2015 se denegó el recibimiento del pleito a prueba en la segunda instancia, interesado por el apelante, y por providencia del día 8 de julio de 2015 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.
En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.
Dª. Evangelina plantea demanda contra el que había sido su esposo, D. Jacobo, para la modificación de las medidas convenidas y aprobadas judicialmente en el procedimiento de divorcio seguido anteriormente, en concreto en sentencia de 13 de octubre de 2005, para que se le prive de la patria potestad respecto del hijo común y se suprima el régimen de visitas.
El demandado no contestó a la demanda por lo que fue declarado en rebeldía.
Tampoco acudió al juicio, dictándose sentencia por la que se estima íntegramente la demanda, teniendo por confeso al demandado que no compareció al acto del juicio, imponiéndole también las costas.
Tras la notificación de la sentencia el demandado solicitó el nombramiento de profesionales del turno de oficio, siéndole reconocido su derecho a justicia gratuita, tras lo que presentó recurso de apelación contra la sentencia donde denuncia infracción del art. 304 LEC, al haberse aplicado pese a que no fue citado a juicio, y error en al valoración de las pruebas, pues no es cierto que haya incumplido totalmente el régimen de visitas establecido, y no se ha tenido en cuenta que su precaria situación económica le impide los desplazamientos desde su ciudad de residencia (León) a Murcia. También denuncia infracción de la jurisprudencia que restringe la privación de la patria potestad a casos excepcionales que no concurren aquí. Por otro lado interesa el recibimiento del pleito a prueba en la segunda instancia, según el art. 460.3 LEC . Finaliza solicitando la revocación de la sentencia y el dictado de otra que desestime la demanda.
Del recurso se dio traslado a las otras partes, y tanto la actora inicial, como el Ministerio Fiscal se han opuesto al mismo, negando que no se le haya notificado correctamente el procedimiento y la celebración del juicio, así como defendiendo el acierto de la resolución en la valoración de las pruebas y aplicación del derecho ante los reiterados incumplimientos de las medidas acordadas, pese a los requerimientos de cumplimiento que se le han hecho. Por todo ello interesan la confirmación de la sentencia.
El apelante refiere que no tuvo conocimiento del procedimiento hasta que se le notificó la sentencia dictada en primera instancia, pues ni el emplazamiento ni la notificación de la diligencia declarándolo en rebeldía y citándolo a juicio, le fueron notificadas, por lo que entiende que debe admitirse el pleito a prueba en la segunda instancia y no puede aplicarse el art. 304 LEC (tenerlo por confeso al no comparecer al acto del juicio).
Sobre este extremo, en lo relativo al recibimiento del pleito a prueba en la segunda instancia ya se ha pronunciado esta Sala en su auto de 3 de julio de 2015, rechazando que las citaciones realizadas en su domicilio, a familiares directos mayores de edad, tengan defecto alguno, remitiéndose ahora la Sala a lo allí razonado para mantener que no existe defecto alguno en los actos de comunicación por lo que ni procede recibir el pleito a prueba, ni puede considerarse indebidamente aplicado lo previsto en el art. 304 LEC .
Ese comportamiento pasivo frente las actuaciones procesales ya lo acreditó previamente el demandado en los procedimientos de ejecución de título judicial que se han seguido en su contra, uno por impago de pensiones y otro para que cumpliera el régimen de visitas, donde, pese a que interesó que se le nombrara abogado y procurador de oficio, tras conseguirlo, no formalizó oposición.
Téngase también en cuenta que lo que sirve de base a la presente demanda es, nuevamente, su desinterés y pasividad frente al cumplimiento de las medidas aprobadas judicialmente en el anterior procedimiento de divorcio, respecto de las comunicaciones y estancias del padre con el hijo menor y respecto al pago de la pensión de alimentos.
La demanda se ha basado en que el padre, desde el año 2010 ha dejado de cumplir con todas las obligaciones económicas y puso fin definitivo a las escasas visitas al menor (una al año y sin pernoctas) en el...
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