SAP Baleares 150/2015, 20 de Octubre de 2015
| Ponente | ANA MARIA CAMESELLE MONTIS |
| ECLI | ES:APIB:2015:1911 |
| Número de Recurso | 12/2014 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 150/2015 |
| Fecha de Resolución | 20 de Octubre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA
Sección Segunda
Rollo número 12/14
Órgano de Procedencia: Juzgado de Instrucción número Uno de Ibiza
Procedimiento de Origen: Diligencias Previas 4742/10- PROCEDIMIENTO ABREVIADO 40/2013
SENTENCIA núm.: 150/15
S.S. Ilmas.
DON DIEGO JESUS GOMEZ REINO DELGADO
DOÑA ANA MARIA CAMESELLE MONTIS
DOÑA CARMEN ORDOÑEZ DELGADO
En PALMA DE MALLORCA, a veinte de octubre de dos mil quince.
Visto por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por el Ilmo. Sr. Presidente DON DIEGO JESUS GOMEZ REINO DELGADO, y por los Ilmos. Sres. Magistrados Doña ANA MARIA CAMESELLE MONTIS y Doña CARMEN ORDOÑEZ DELGADO, el presente Rollo de la Sala nº 12/14, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 40/13 del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Ibiza, diligencias previas 4742/10, por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, contra Celestino, mayor de edad, en cuanto nacido el NUM000 de
1.975, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el 3 de abril de 2.012, defendido por el Letrado Sr. Lorente y contra Fermín, mayor de edad, en cuanto nacido el NUM001 de 1.969, en Colombia, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el 29 de junio de 2.012, defendido por la Letrado Sra. Vega. Ha sido parte acusadora, en ejercicio de la acción pública, el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Don JULIO CANO ANTON. Ha sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña ANA MARIA CAMESELLE MONTIS.
Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de solicitud de intervención telefónica formulada por el GRECO XII, del Cuerpo Nacional de Policía. Investigados judicialmente los hechos en las Diligencias Previas indicadas, se dictó auto de transformación en Procedimiento Abreviado y, tras la presentación del escrito de acusación y el dictado del auto de apertura de juicio oral, las defensas de los acusados presentaron sus conclusiones.
Remitidas las actuaciones a esta Sección Segunda se registraron, se formó rollo y se designó Ponente. Recibida la causa y señalado día para la celebración del juicio, éste tuvo lugar en sesiones sucesivas, los días 20 y 21 de mayo y 19 de junio de 2.015, con el resultado que es de ver en el soporte audiovisual correspondiente, quedando la causa pendiente de dictar esta resolución. En el acto del juicio, el Ministerio Fiscal, modificó sus conclusiones provisionales y calificó los hechos como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, previsto y penado en el artículo 368 CP, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud -cocaína-, del que consideró a los acusados autores criminalmente responsables, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que interesó la imposición de las penas que son de ver en el escrito presentado al efecto.
Además interesó el comiso de la droga y del dinero que ha sido intervenido en las presentes diligencias, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 374.1 CP, y destino legal procedente.
Las defensas de los acusados solicitaron la libre absolución de sus patrocinados.
En la presente causa se han observado los trámites legales esenciales excepto el plazo para dictar sentencia dada la acumulación de asuntos que pesan sobre las Secciones Penales de esta Audiencia Provincial.
HECHOS PROBADOS
Probado y así se declara que los acusados Celestino, mayor de edad, en cuanto nacido el NUM000 de 1.975, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el 3 de abril de
2.012, y Fermín, mayor de edad, en cuanto nacido el NUM001 de 1.969, en Colombia, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el 29 de junio de 2.012, actuando de común acuerdo, desde, por lo menos, febrero de 2.010, se vinieron dedicando a la venta y distribución de cocaína a terceros, siendo sorprendido Celestino sobre las 22:30 horas del 31 de marzo de 2.012 en las inmediaciones de la salida 26 de la Ronda Litoral, de Barcelona, cuando, circulando al mando del vehículo Peugeot 307, matrícula .... FCD, que le había sido facilitado por Fermín, portaba en su interior, en un doble fondo situado en los asientos traseros del vehículo y que se abría con un dispositivo instalado al efecto, 695,1 gramos de cocaína con un valor en el mercado de 52.514,56 euros, distribuidos en tres paquetes, uno de 227,9 gramos y una riqueza del 37%, otro de 233,1 gramos y una riqueza de 36% y el último de 234,1 gramos y una riqueza del 35%, sustancias que pretendían destinar a la venta a terceras personas y que también le facilitó Fermín . En el vehículo se hallaron también 1.060 euros en efectivo metálico, procedentes de su ilícita actividad.
Atendido que la defensa del acusado Fermín planteó como cuestión previa, a la que se adhirió la otra defensa, a resolver en este momento, una vez resueltas en el acto del juicio el resto de las planteadas, la nulidad del auto de 22 de octubre de 2.010, folios 12 a 17 de la causa, y, derivadamente, la nulidad de toda la actividad instructora obtenida con ocasión o a raíz de las citadas escuchas, es procedente resolver esta cuestión antes de entrar en el análisis del total acervo probatorio. Dicha defensa postula la nulidad por entender que, por un lado, dicha resolución carece de la más mínima y necesaria motivación y, por otro lado, que la presente causa es derivada de otras diligencias previas en cuyo seno se acordaron intervenciones telefónicas que, en sucesivos procedimientos, han sido declaradas nulas. Añade que, en todo caso, las sospechas policiales sobre su defendido, no alcanzan la categoría de indicios suficientes y habilitadores para permitir la intromisión en la intimidad y secreto de las comunicaciones, a la postre, autorizada judicialmente. En concreto, indica que los hechos a los que se alude para justificar la existencia de indicios, actividad habitual del mismo, nivel de vida y medidas de seguridad adoptadas, no dejan de ser meras generalidades en modo alguno indicativas de su posible relación con los hechos enjuiciados y no merecedoras del rigor y envergadura necesarias como para convertirse en indicios con potencia habilitadora.
El representante del Ministerio Fiscal se opuso a la declaración de ilicitud entendiendo que los autos se hallan debidamente motivados en sospechas fundadas, de las que se tuvo conocimiento en virtud de las anteriores intervenciones acordadas, que motivaron el inicio de la investigación y seguimientos correspondientes que otorgaron veracidad a aquélla inicial noticia o sospecha convirtiéndola en un auténtico y poderoso indicio de la comisión de un delito contra la salud pública, en cuyo conocimiento no se podía avanzar sino con la adopción de la medida, que califica, a la vista de lo anterior, de proporcional y necesaria.
A la vista de lo expuesto es oportuno señalar que son múltiples las resoluciones del TC y del TS que han establecido los requisitos que deben concurrir para que pueda procederse a una injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones a consecuencia de una investigación por delito. De las mismas puede obtenerse que es imprescindible: a) el control judicial para establecer las escuchas, para supervisarlas, prorrogarlas y finalizarlas, además de custodiarlas para su posterior utilización como medio de prueba en el plenario; b) la excepcionalidad de la medida, pues únicamente habrá de adoptarse cuando no exista otro medio de investigación del delito que sea de menor incidencia sobre los derechos y libertades fundamentales; c) la proporcionalidad ya que sólo habrá de adoptarse en el caso de delitos graves, ponderando las circunstancias que concurran y la trascendencia social del hecho delictivo que se investiga, a fin de asegurar que la limitación acordada sea adecuada a la finalidad perseguida; d) la limitación temporal; y e) la motivación de la resolución judicial que la adopte. Derivadamente, para cumplir estos requisitos es necesario que haya concretado el hecho delictivo que se investiga y que existan indicios de su comisión, no meras sospechas o conjeturas -no cabe decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir, de manera general e indiscriminada, actos delictivos-, que la medida se centre únicamente sobre los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas -ya sean los titulares de los teléfonos o sus usuarios habituales- y, también, que las escuchas se adopten en el marco de un procedimiento de investigación penal, aunque cabe sea la intervención de las telecomunicaciones, la que ponga en marcha este procedimiento judicial.
Así las cosas, respecto al primero de los motivos, las defensas parecen achacar a la intervención acordada que no concurre ninguno de los anteriores requisitos. Así, analizando las actuaciones lo que aparece es que la solicitud de intervención telefónica efectuada por el GRECO (folios 1 a 9) contiene una detallada exposición de hechos e indica que, respecto a Fermín, la información relativa a los indicios de su participación en los hechos deriva de lo actuado en otras diligencias previas, por las cuales se tuvo conocimiento de la actividad de dicha persona, que supondría una vía de suministro independiente de sustancias estupefacientes para introducirlas en Ibiza. Respecto al mismo se indica que posee un vehículo Ford y dos ciclomotores y que usa otro vehículo, cuya matrícula se desconoce, señala que es propietario de un locutorio en Getafe y que tiene dos domicilios, uno en Madrid, y otro en Seseña, donde residen su mujer e hijos, además indica que hace uso de hasta cuatro...
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