SAP Barcelona 582/2015, 24 de Julio de 2015
| Ponente | MARIA JOSE PEREZ TORMO |
| ECLI | ES:APB:2015:8916 |
| Número de Recurso | 666/2014 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 582/2015 |
| Fecha de Resolución | 24 de Julio de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª |
SENTENCIA N. 582/2015
Barcelona, 24 de julio de 2015
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados:
Sr. Don Francisco Javier Pereda Gámez
Sra. Dña. Margarita Noblejas Negrillo
Sra. Dña.María José Pérez Tormo (Ponente)
Rollo n.: 666/2014
Modificación de medidas definitivas n. 1650/2012
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n.5 de Granollers (Ant.Ci-5)
Apelante: Yolanda
Abogado: Santiago González Arias
Procurador: José Antonio García Tapia
Apelado: Jose Carlos
Abogado: Jorge Castell Martínez
Procuradora: Silvia Molina Gaya
Y el Ministerio Fiscal
La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 27 de noviembre de 2013 es del tenor literal siguiente: " FALLO: Que estimando parcialmente la demanda principal debo acordar y acuerdo las siguientes medidas familiares:
-Patria potestad compartida.
-La guarda sobre los hijos menores comunes será ejercida por el padre con carácter exclusivo. La madre sufragará el importe del traslado de los menores al lugar de residencia del padre en Cataluña.
-La madre gozará del derecho a relacionarse con sus hijos que se desarrollará en ámbito geográfico del lugar de residencia paterna, de un fin de semana al mes a elección de la madre con previa comunicación al padre por con un preaviso de cinco días, desde las diez hasta las veinte horas del sábado y desde las diez hasta las veinte horas del domingo. Igualmente la madre gozará del disfrute en su integridad de las vacaciones escolares de Semana Santa. Las vacaciones de Navidad y de verano serán disfrutadas en su integridad por el padre o la madre por años alternos, correspondiendo al padre el disfrute de las vacaciones de Navidad durante los años pares y a la madre los impares y correspondiendo al padre el disfrute de las vacaciones escolares de verano durante los años impares y a la madre durante los pares. La madre sufragará el importe de cualquier traslado de los menores, de recogida o de entrega, si continuare residiendo fuera de Cataluña. Dichas entregas y recogidas tendrán siempre lugar en el domicilio paterno, a las 20 horas de los últimos días lectivos de que se trate y del día previo al comienzo de las clases. Durante los períodos de convivencia extraordinaria paterna; la madre conservará el derecho a relacionarse con sus hijos durante un fin de semana al mes en el sentido visto. Los padres podrán modificar de común acuerdo la distribución anterior, debiendo documentarse dicho acuerdo por escrito.
-Establecimiento de una pensión de alimentos a favor de los menores a satisfacer por la madre por importe de 100 euros mensuales para cada uno de ellos. Dicha pensión se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso en la cuenta bancaria que padre designe a tales efectos. En su caso, procederá su actualización anual con arreglo a las variaciones que experimente el IPC o índice equivalente en el lugar de residencia de los menores.
-El padre satisfará el 50% de los gastos extraordinarios de los menores y la madre el 50% restante.
-Los préstamos y demás créditos y cargas familiares se satisfarán con arreglo a su título constitutivo.
Sin condena en costas."
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.
Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 21 de julio de 2015.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Recurre la Sra. Yolanda la sentencia de primera instancia que ha estimado en parte la demanda de modificación de efectos de la anterior sentencia de fecha 6 de marzo 2007, reguladora de las medidas relativas a los hijos comunes de la pareja estable que formaron las partes, y que ha atribuido ahora la guarda de los menores al padre, con un régimen de visitas maternofilial que se ha especificado en los anteriores antecedentes de hecho, y ha acordado la contribución materna a sus alimentos.
Solicita la demandada en su recurso "la estimación de la incompetencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Granollers para conocer del asunto, remitiéndolo a los juzgados de Montforte de Lemos por resultar territorialmente competente y subsidiariamente, se acuerde la nulidad del acto del juicio oral y ordene su repetición con las oportunas garantías para que el representante Letrado pueda ejercitar la defensa de los intereses de la demandada, ordenando que entre tanto, se resuelva expresamente el incidente de nulidad de actuaciones interpuesto contra el Auto de medias provisionales así como la solicitud de suspensión de la vigencia de dicho auto de medidas cautelares durante la pendencia del incidente, acuerde también, en el supuesto de declarar la nulidad del acto de juicio oral, que a la repetición del mismo deberá asistir el representante del Ministerio Fiscal, acordando lo procedente sobre la posibilidad del letrado firmante de asistir a dicho acto, subsidiariamente, acuerde la estimación del recurso por motivos jurídicos, declarando la ausencia de motivos para modificar el régimen de custodia y acordando que se mantenga la custodia materna de los menores, de conformidad con el plan de parentalidad presentado".
El Sr. Jose Carlos pone de relieve en su oposición al recurso, el ánimo entorpecedor del procedimiento en la parte demandada y el ánimo dilatorio de las maniobras procesales para retrasar el procedimiento, con actuación de la propia parte que propició la expulsión del Letrado a los solos efectos de poder articular dicha línea de defensa, actuación ajena a las reglas de la buena fe procesal; por todo lo cual se opone a la nulidad de actuaciones solicitada y solicita la desestimación del recurso planteado.
Y el Ministerio Fiscal se opone asimismo, al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.
Diferencia la parte recurrente en su recurso, tres bloques argumentales. Insta la nulidad del acto de la Vista por infracción del derecho de defensa de su representada; plantea que se ha producido infracción de normas y garantías procesales y, subsidiariamente, en cuanto al fondo del asunto solicita la revocación de la sentencia y el mantenimiento de la guarda materna de los hijos comunes.
Solicita la parte recurrente la nulidad de actuaciones pues se expulsó a su Letrado de la Sala de Vistas impidiendo su derecho de defensa. La jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos consagra, al amparo del art. 6 del CEDH que el derecho de defensa no se pierde por la inasistencia del justiciable al juicio (SSTDH 22-9-1994 caso Lala y Pedalloach, 21-1-1999. caso Jan Geyseghem, 20-3-2001, caso Stroekj y la necesidd de garantizar un juicio contradictorio ( SSTEDH 3-10-2006, caso Kanaganoglu y 21-1-2009, caso Salihoghi ).
En la misma linea se pronuncia el tribunal Constitucional al establecer la tutela judicial efectiva ( SSTC 112/1989, 7/2011, 174/2009, 65/2007 y 143/2001 ).
A este respecto debe recordarse que el artículo 225 de la LEC en consonancia con lo dispuesto en el artículo 238 de la LOPJ determina la nulidad de los actos procesales cuando se prescinda de las normas esenciales del procedimiento siempre que se haya producido indefensión por esa causa. No cualquier infracción de normas procesales es causa de nulidad sino que resulta imprescindible que haya indefensión constituyendo esta última el núcleo de la nulidad de actuaciones pues no basta con la infracción de las normas procesales, cuestión formal, sino que es imprescindible la vulneración del derecho de defensa por parte del Juzgado, cuestión material. La indefensión junto con la finalidad de los actos procesales ( arts. 227.1 L.E.C . y art. 240.1 L.O.P.J .) se convierten en elementos decisivos para la vulneración de cualquiera de las garantías constitucionales recogidas en el art. 24 de la Constitución, de forma que no es suficiente la invocación de cualquier clase de indefensión para provocar la nulidad de actuaciones, sino que es preciso que ésta sea efectiva y dicha efectividad tiene únicamente lugar cuando la vulneración de la norma conlleve consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses afectados por ella ( SS.T.C. 23 abril y 27 mayo 1986 entre otras muchas).
En el caso de autos la recurrente pretende la nulidad del acto de la Vista principal del presente pleito pues su Letrado fue expulsado de la Sala, continuando la celebración del juicio sin su defensa, lo que le produjo indefensión.
Visionado el DVD se constata que al inicio de la Vista se dio la palabra a las partes para ratificación de la demanda y presentación de cuestiones previas, planteando el Letrado de la demandada dos cuestiones: que no se hubiera citado personalmente a su cliente ni por tanto, se le hubieran hecho los apercibimientos del art. 770,3º LEC, y que no se hubieran resuelto sus peticiones de exhorto para exploración de los hijos comunes, menores de edad, y videoconferencia para el interrogatorio de la demandada, pues estaba en un pueblo de Galicia, por lo que pedía la suspensión de la Vista. Añade que no está presente el Ministerio Fiscal en la Sala a pesar de la existencia de menores en el pleito.
La parte actora se opone a la suspensión de la Vista, pues la demandada ha sido citada a través de su Procurador que se halla en la Sala y dada la urgencia en la resolución del procedimiento, al tratarse de tema...
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