SAP Barcelona 202/2015, 25 de Junio de 2015
| Ponente | LUIS FRANCISCO CARRILLO POZO |
| ECLI | ES:APB:2015:8268 |
| Número de Recurso | 287/2014 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 202/2015 |
| Fecha de Resolución | 25 de Junio de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 13ª |
UDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCION Decimotercera
ROLLO Nº 287/2014 2ª
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 889/2013
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 44 BARCELONA
S E N T E N C I A N ú m. 202
Ilmos. Sres.
D. JOAN CREMADES MORANT
Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN
Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
D. LUIS FRANCISCO CARRILLO POZO.
En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de junio de dos mil quince.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 889/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 44 Barcelona, a instancia de Sabina y Eliseo, contra CATALUNYA BANC, S.A., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de febrero de 2014 por el/la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada, es del tenor literal siguiente: "FALLO:
" Que estimo la demanda presentada por D. Francisco Toll Musteros, Procurador de los Tribunales, actuando en representación de D. Eliseo y Dª Sabina frente a "Catalunya Banc S.A." y en su virtud:
1) Se declara el incumplimiento por parte de "Catalunya Banc S.A." de sus obligaciones legales de información en la venta de los instrumentos objeto de la demanda.
2) Se condena a "Catalunya Banc. S.A." a indemnizar en concepto de daños y perjuicios a los actores en la suma de 22.420,48 E cuantía que se indicaba se debe incrementar con sus intereses legales desde el día 10.07.2013, fecha en que se produjo el canje y quita.
3) Se condena a "Catalunya Banc. S.A." al pago de las costas judiciales generadas en la presente instancia."
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, .
Se señaló para votación y fallo el día 17 de junio de 2015 .
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS FRANCISCO CARRILLO POZO.
: El objeto del presente recurso es básicamente determinar si la apelante ha cumplido o no sus obligaciones de información precontractuales y contractuales, en relación con la comercialización de deuda subordinada.
La apelación puede ser resumida en los siguientes asertos: a) No constan quejas, y de hecho se ha cobrado los cupones por importe de 21.302,6 euros; b) Han facilitado cuanta información estaban obligados a suministrar; c) El cliente no presta su consentimiento a las obligaciones que nacen de la adquisición de los títulos valores (pago de intereses); d) La entidad es mera intermediaria, no asesora ni gestiona la cartera. En ese sentido, ha cumplido cuantas obligaciones tenía a su cargo a resultas del mandato que le vinculaba con el cliente: el 4 de noviembre de 2000 el contrato queda consumado; e) La actora no es ya titular de acciones, por lo que sería incoherente cuestionar la validez de la adquisición de unos títulos que después vende; f) se ha entregado el folleto, se ha realizado el test de conveniencia obligatorio, se ha explicado la vinculación a la rentabilidad de la entidad, que los títulos no estaban garantizados porque no era un depósito, que cotizaban en un mercado secundario, se envía información fiscal anual sobre los rendimientos: ¿Qué más podía hacer?;
g) La obligación de quien no entiende es no contratar; h) El onus probandi no puede alcanzar al nivel de comprensión del actor; i) Falta nexo de causalidad entre el presunto incumplimiento y el daño reclamado, porque se trata de la pérdida patrimonial que resulta del riesgo inherente al tipo de producto de inversión contratado; j) No hay incumplimiento ni daño indemnizable, y si lo hubiera, no existiría relación de causalidad, porque la causa de la depreciación no es la falta de información; k) Se ha esperado a decir que no sabe qué se contrató cuando el contrato le perjudica, pero no antes.
En consecuencia, se solicita la revocación de la sentencia de instancia o al menos la no imposición de costas, por dudas de Derecho.
Ha quedado probado en el curso del procedimiento que el 24 de noviembre de 2008 se firmó un primer contrato de suscripción de deuda subordinada (200 títulos, 100.000 euros), así como un contrato de custodia y administración de valores. El cliente fue clasificado como minorista y se le hizo el test de conveniencia. El 28 de noviembre de 2008 se firma un nuevo contrato, sustituyendo la orden anterior, y el 2 de diciembre un nuevo contrato de custodia y administración de valores.
La información fundamental que se da al actor durante el proceso de contratación consistió en el folleto explicativo. Se da el mismo día que se firma el contrato.
Lo que ocurrió después es conocido y no ofrece mayores dudas: el 5 de julio de 2013 se canjean títulos por acciones de la entidad demandada, se ofrece la posibilidad de que sean recompradas por el FGD, se da la orden de venta de 10 de julio de 2013. El resultado de las dos operaciones de canje y venta supone una pérdida de 22.420,48 euros, siendo ingresado el resto el 19 de julio.
Constan en fin los rendimientos ingresados a lo largo de la vida del producto: El 18 de junio de 2013, 1022 euros; el 18.3.2013, 1000 euros; el 18.12.2012, 1012 euros; el 18.9.2012, 1022 euros; el 18.6.2012,1012,66 euros; el 19.3.2012, 1012 euros; el 19. 12.2011, 1012 euros; el 19.9. 2011, 1012 euros; el 20.6.2011, 1044 euros; el 18.3.2011, 977.78 euros; el 20.12.2010, 1012.35 euros; el 20.9.2010, 1044,44 euros; el 18.6.2010, 1022.22 euros; el 18.3.2010, 1000 euros; el 18.12.2009, 1769.44 euros; el 18.9.2009, 1788,89 euros; el
18.6.2009,1788,89 euros; el 18.3.2009, 1750 euros total, 21.302,67 euros.
Junto a la prueba documental hay tres datos interesantes relativos a las testificales: Lo primero es que resulta evidente que las de los amigos y familiares del actor tienen un valor muy discreto (hablan de referencias). Cierto es, en segundo lugar, que el señor Oscar comparece en juicio y aporta respuestas coherentes, pero hay que partir de la base de que mantiene una relación laboral con la demandada, lo que legitima, si no para negarle crédito, sí para poner en cuarentena sus afirmaciones no respaldadas por otras pruebas. De hecho, reconoce que después de tanto tiempo no recuerda, tampoco recuerda qué productos tenía en 2008, cuando asevera que barajaron posibilidades de inversión lo matiza con un "a lo mejor", apela a sus prácticas habituales y a las exigencias derivadas del código ético sin garantizar que en el caso concreto se respetaran. Por último, es lamentable no poder contar con la declaración de los actores (no se solicitó su interrogatorio por la demandada), que podría haber arrojado luz sobre el proceso de contratación.
Pues bien, a la vista de estos datos, procederá desestimar el recurso, con las salvedades que se dirán más abajo, en base a los argumentos que se desarrollan en los siguientes párrafos.
Es doctrina reiterada ( SSTS de 29 de marzo y 25 de abril de 1983, 9 de marzo de 1984, 21 de junio y 1 de octubre de 1985, 24 y 31 de enero y 2 de abril de 1986 y 19 de febrero y 24 de octubre de 1987 ) que la declaración de responsabilidad por culpa hace precisa la conjunción del triple requisito de la existencia de una acción u omisión antijurídica y negligente, un resultado dañoso, y la relación de causa a efecto entre la acción y el daño, requisitos que, en aplicación de la norma general sobre distribución de la carga de la prueba del art. 217 LEC incumbe probar a quien los alega. No obstante, la apreciación de existencia de culpa ha ido evolucionando (a partir de la STS de 10 de julio de 1943 ) desde una perspectiva puramente subjetiva, según lo imponen los arts. 1101 y 1902 CC, hacia un sistema que, sin hacer plena abstracción del factor moral o psicológico, y del juicio de valor sobre la conducta del agente, acepta soluciones cuasi objetivas, demandadas por el incremento de las actividades peligrosas, consiguientes al desarrollo de la técnica, lo que se traduce en el plano procesal en la inversión de la carga de la prueba de la culpabilidad, de manera que ha de presumirse iuris tantum la culpa del autor o agente del evento dañoso, a quien incumbe acreditar que obró con toda la diligencia debida para evitar o prevenir el daño. En este sentido se viene admitiendo la responsabilidad por riesgo, basada en la idea de que cualquier actividad, sobre todo la que integra comportamientos de los que puede emanar un evidente riesgo para sus usuarios o para terceros, y en su caso los efectos dañosos derivados de esa actividad, deben ser reparados por quien se aprovecha de tal actividad en aplicación de la máxima cuius commoda eius incommoda ( SSTS de 5 de febrero de 1991, 24 de enero de 1992, 5 de octubre de 1994, 23 de diciembre de 1995 ). Dicho de otra forma, quien opera profesionalmente en un sector y genera el riesgo lo conoce mejor y está en condiciones de controlarlo (por razones profesionales o por imposición del legislador) e internalizar sus posibles efectos adversos. En relación con la responsabilidad contractual de los bancos y demás entidades de crédito, la jurisprudencia ( STS de 9 de febrero de 2008 ) ha venido elaborando la denominada doctrina del riesgo profesional inherente al tráfico bancario. Así,...
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