AAP Cantabria 402/2015, 28 de Septiembre de 2015
| Ponente | PAZ MERCEDES ALDECOA ALVAREZ-SANTULLANO |
| ECLI | ES:APS:2015:186A |
| Número de Recurso | 4/2015 |
| Procedimiento | APELACIóN AUTOS INSTRUCCIóN |
| Número de Resolución | 402/2015 |
| Fecha de Resolución | 28 de Septiembre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cantabria, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Tercera
CANTABRIA
Rollo Nº : 4/2015
Juzgado : Instrucción nº1 de San Vicente de la Barquera.
Recurso : APELACIÓN.
A U T O Nº 000402 / 2015
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ILMOS. SRES.
Presidente :
D. AGUSTÍN ALONSO ROCA.
Magistrados :
Dª. Paz Aldecoa Alvarez-Santullano.
D.ERNESTO SAGÜILLO TEJERINA.
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En SANTANDER, a veintiocho de Septiembre de dos mil quince. HECHOS
Por el Juzgado de Instrucción nº1 de San Vicente de la Barquera se dictó la continuación de las diligencias por los trámites del procedimiento abreviado de fecha once de febrero de dos mil catorce. Interpuesto contra el mismo recurso de reforma por la representación procesal de D. Tomás ; D. Miguel Ángel y D. Conrado con la asistencia letrada del Gobierno de Cantabria así como por el Ministerio Fiscal se dictó auto de fecha 10 de noviembre de 2014, estimando el deducido por el Ministerio Fiscal y desestimando el interpuesto por la letrada del Gobierno de Cantabria contra el que y por parte de la letrada del Gobierno de Cantabria se interpuso el recurso de apelación que es el que ha motivado el presente rollo.
Oído el Ministerio Fiscal, informó en el sentido que consta en autos oponiéndose a su estimación.
Ha sido Ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrado de esta Sección Dña. Paz Aldecoa AlvarezSantullano, que expresa el parecer de la Sala.
Ante el auto por el que la Juez de Instrucción acuerda la continuación de las diligencias por los trámites del procedimiento abreviado, se alza en apelación la representación procesal de D. Tomás,
D. Miguel Ángel y D. Conrado entendiendo que en ningún caso su actuación en relación con la emisión e información de la DIA publicada en el Boletín Oficial de Cantabria de fecha 8 de marzo de 2007 en relación con el proyecto de trazado de un nuevo tramo de carretera CA-135 Cabezón de la Sal a Comillas PK 10,200 al PK12,100 tramo variante este de Comillas puede ser reputada ni siquiera indiciariamente como constitutiva de un delito de prevaricación del art.404 del C.P . tal como el Ministerio Fiscal ha entendido; y ello por una diversidad de motivos que pasaremos a resolver de modo independiente.
El Ministerio Fiscal se opuso a dicha pretensión e instó la continuación de este procedimiento por entender que su conducta sí es indiciariamente constitutiva del delito del art.404 del C.P .
En este momento procesal lo único que es necesario examinar es si existen indicios racionales de criminalidad contra los denunciados en orden a la comisión del delito si así se entiende la resolución procedente es la que la Juez ha dictado al amparo del art.780 de la LECRIM .
Lo que la parte que recurre niega es que su conducta sea indiciariamente integrante del delito de prevaricación del art.404 del C.P . ni de ninguna otra infracción penal.
La primera de las razones que señala la letrada del Gobierno de Cantabria, que es quien dirige técnicamente a los recurrentes, para considerar que el hecho no tiene relevancia penal es negar la consideración de la Declaración de impacto Ambiental firmada por el Sr. Conrado a la sazón Director General de Medio Ambiente sobre la base del informe técnico favorable de los técnicos Sres. Miguel Ángel y Tomás como constitutivo del concepto de "resolución" a efectos de poder ser subsumida en el tipo penal.
Mantiene la letrada recurrente que dicha declaración de impacto ambiental no tiene sino una naturaleza de mero trámite que no permite conceptuarla como resolución definitiva a los efectos de poder ser conceptuada de modo autónomo a la resolución que ponga fin al expediente en el que aquella se dicte y que por tanto no puede encajar en el concepto de resolución a efectos penales.
Sin perjuicio de que ha de reconocerse a quien recurre que se trata de una cuestión controvertida especialmente ante la Jurisdicción contencioso administrativa, lo cierto es que la Sala a la vista de la Sentencia de la Sala segunda del Tribunal Supremo 268/2007 de 9 Abr. 2007, no podemos sino entender que siguiendo el criterio mantenido en esta resolución, ha de ser considerada como de resolución a efectos penales.
Como hemos dicho la inicial cuestión básica que se plantea es si la DIA es una Resolución y, por consiguiente, es encuadrable en el art.404 del C.P .
Pues bien, la referida sentencia del Tribunal Supremo establece que " Dentro de los actos administrativos concretos los resolutorios han de diferenciarse de los de trámite, en que aquellos dan definitivamente forma a la voluntad administrativa. Así el TC -sentencia 143/1985 (LA LEY 66028-NS/0000) - señala que los actos resolutorios ponen fin a los procedimientos administrativos, mientras que los actos de trámite instrumentan y ordenan el procedimiento para hacer viable la resolución definitiva. Y el TS precisa que la resolución es un acto de contenido decisorio que resuelve sobre el fondo del asunto con eficacia ejecutiva y que para determinar tal carácter ha de atenderse a la normativa que regula el sector de la actividad pública de que se trate; sentencias de 27.6.2003 y 12.2.1999 .
Y, si bien la DIA no supone la declaración última de la voluntad de la Administración, sí encierra esa declaración de voluntad última en el ámbito de la competencia de medio ambiente; lo que puede desprenderse de los textos normativos.
Así el Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 26 de junio, sobre evaluación del Impacto Ambiental establece en su art. 4 :
-
Con carácter previo a la resolución administrativa que se adopte para la realización o, en su caso, autorización de la obra, instalación o actividad de que se trate, el órgano sustantivo remitirá el expediente al órgano ambiental, acompañado, en su caso, de las observaciones que estime oportunas, al objeto de que se formule una declaración de impacto, en la que se determinen las condiciones que deban establecerse en orden a la adecuada protección del medio ambiente y los recursos naturales. Los plazos para remitir el expediente al órgano ambiental y para formular la declaración de impacto ambiental serán fijados por la Comunidad Autónoma.
En los proyectos que deban ser autorizados o aprobados por la Administración General del Estado, dichos plazos serán de seis y tres meses respectivamente. 2. En el supuesto de discrepancia entre ambos órganos, resolverá, según la Administración que haya tramitado el expediente el Consejo de Ministros o el Organo de Gobierno de la Comunidad Autónoma correspondiente o, en su caso, el que dicha Comunidad haya determinado.
No nos encontramos ante un acto que merezca, en la perspectiva total de los diversos sectores de la Administración interviniente, el carácter de mero trámite, informe o dictamen. A la misma conclusión se llegaría atendiendo el Reglamento de desarrollo aprobado por Real Decreto 1131/1988, de 30 de septiembre en su art. 20 . (LA LEY 1828/1988 )
Así pues la DIA es un acto resolutorio, decisorio o principal dentro del marco administrativo relativo al medio ambiente" .
Por tanto y siguiendo la anterior sentencia del Tribunal Supremo la primera cuestión opuesta por la recurrente ha de desestimarse en el sentido indicado. La DIA informada por los Sres. Tomás y Miguel Ángel y firmada por el Sr. Conrado y que fue incluida en sus propios términos en el Acuerdo del Consejo de Gobierno de Cantabria publicado en el BOC en fechas 12 y 20 de marzo de 2007 participa de la naturaleza jurídica de "resolución" a efectos de que el comportamiento de quienes participaron en su adopción pueda ser integrante de infracción penal.
Partiendo de la consideración de que la DIA ha de ser reputada como integrante en el concepto de resolución, para examinar si hay indicios de que la conducta de los recurrentes sea integrante de infracción criminal ha de atenderse a la doctrina jurisprudencial reiterada relativa a que, para apreciar la arbitrariedad a que se refiere el art. 404 CP (LA LEY 3996/1995) (tipo penal al que alude en todo momento el Ministerio Fiscal descartando otros)no basta la mera ilicitud o irregularidad administrativa sino que es necesario que la resolución evidente y flagrantemente no sea efecto de la aplicación de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino producto de una voluntad contraria a toda razonabilidad jurídica.
En tal sentido y siguiendo la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6 de abril de 2015 el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación: 1) el servicio prioritario a los intereses generales; 2) el...
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