STS, 5 de Noviembre de 2015

La representación procesal de Dª. Felicisima , presentó escrito por el que se interpuso Recurso Contencioso-Administrativo contra la resolución indicada en el encabezamiento de esta Sentencia; por Diligencia de Ordenación de fecha 28 de Mayo de 2014 se tuvo por interpuesto ante la Sección Primera de este Tribunal Supremo y se acordó reclamar el expediente administrativo al Consejo General del Poder Judicial.

El representante procesal de Dª. Felicisima formuló demanda mediante escrito presentado con fecha 21 de Octubre de 2014.

En el suplico del escrito de demanda solicitó que «dicte sentencia estimatoria en virtud de la cual, de una parte, anule y deje sin efecto el acto administrativo impugnado en cuanto se refiere a la adjudicación de las plazas correspondientes al Juzgado de lo Social n° NUM001 de DIRECCION001 y Juzgado de lo Social n° NUM002 de DIRECCION002 , y de otra, ordene la retroacción de actuaciones al momento de resolver nuevamente la adjudicación de las citadas plazas vacantes, con expresa indicación de que en la resolución del concurso a la actora se le otorgue el derecho de preferencia previsto en el artículo 329.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y se adjudiquen las mismas conforme al criterio del número de escalafón.».

La contestación a la demanda la presentó el Abogado del Estado mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo con fecha 26 de Octubre de 2014.

Por auto de fecha 6 de Noviembre de 2014, dictado por la Sección Primera de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo , se acordó el recibimiento del pleito a prueba practicándose la documental que había sido solicitada por la parte recurrente. En esa misma resolución se acordó fijar la cuantía de este recurso como indeterminada.

Oportunamente se dio traslado para conclusiones para ambas partes y se evacuó dicho tramite mediante escritos de fecha de fecha 10 de Abril de 2015 por parte del recurrente; y de fecha 16 de Abril de 2015 por del Abogado del Estado.

Convenientemente se acordó emplazar a los posibles interesados en el mantenimiento del Acuerdo impugnado.

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo de este recurso el día 29 de Octubre de 2015, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Vicente Garzon Herrero, Magistrado de la Sala

En el Recurso de Contencioso-Administrativo que enjuiciamos se impugna por la representación procesal de Dª. Felicisima , el Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de fecha 25 de febrero de 2014, por el que se resuelve el concurso de traslado entre miembros de la Carrera Judicial con categoría de Magistrado/a convocado por Acuerdo de esta Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 26 de diciembre de 2013 (BOE de 13 de enero de 2014, corrección de errores del día 17) por el que se acuerda adjudicar a la ahora recurrente la plaza del Juzgado de lo Social Numero NUM000 de DIRECCION000 .

La resolución recurrida justifica la adjudicación realizada en los siguientes razonamientos: «Ha participado en este concurso la Magistrada Dña. Felicisima , solicitando entre otras plazas las de los Juzgados de lo Social número NUM001 de DIRECCION001 , NUM002 de DIRECCION002 y NUM000 de DIRECCION000 . La referida Magistrada fue rehabilitada en la Carrera Judicial por acuerdo del Pleno de 22 de marzo de 2012, con los efectos económicos y administrativos de la fecha de la toma de posesión en el destino adjudicado tras su participación en concurso, tras haber sido jubilada por incapacidad permanente para el servicio por Real Decreto 91/2006, de 27 de enero (BOE del día 20 de febrero). Había prestado servicios en el orden social desde el año 1989 hasta el 30 de enero de 2006 fecha de su cese como consecuencia de la jubilación por incapacidad permanente.

A pesar de la larga trayectoria de la Sra. Felicisima en el orden social, no concurre en la misma la preferencia establecida en el artículo 329.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial "... que hayan prestado al menos tres años de servicios, dentro de los cinco anteriores a la fecha de la convocatoria, en el orden social.. ", toda vez que los efectos de la rehabilitación fueron desde la fecha de posesión en el Juzgado de lo Social número NUM003 de DIRECCION003 , 2 de enero de 2013, razón por la que se adjudican tanto el Juzgado de lo Social número NUM001 de DIRECCION001 como el número NUM002 de DIRECCION002 , a Magistrados que sí cuentan con la preferencia antes aludida. A Dña. Felicisima le corresponde el Juzgado de lo Social número NUM000 de DIRECCION000 , al no haber ningún otro Magistrado con mejor número de escalafón y tampoco ninguno que ostente la preferencia prevista en la Ley.

Y ello a pesar de las alegaciones efectuadas por la referida Magistrada en su escrito de 24 de febrero de 2014, toda vez que se considera que la misma no goza de la preferencia para ocupar Juzgados de lo Social, al no haber prestado tres años de servicio, dentro de los cinco anteriores a la fecha de la convocatoria en el orden social, de conformidad con lo establecido expresamente en el artículo 329.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .».

Los hechos que han dado lugar a la presente resolución son los siguientes:

- La ahora recurrente ingresó en la Carrera Judicial por oposición y desde el 30 de Julio de 1989 ha estado destinada en los Juzgados de lo Social de DIRECCION004 , DIRECCION002 , DIRECCION001 y nuevamente DIRECCION002 hasta el 30 de Enero del año 2006.

- La actora fue jubilada de la carrera judicial con efectos de 30 de enero de 2006, siendo la causa de la misma la declaración de incapacidad permanente, si bien fue posteriormente rehabilitada por Acuerdo de Pleno del CGPJ de fecha 22 de marzo de 2012 con efectos del 2 de enero de 2013 (fecha de su toma de posesión en el Juzgado de lo Social n° NUM003 de DIRECCION003 ).

- La actora participó en el concurso de traslados entre miembros de la Carrera Judicial convocado por Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de fecha 26 de diciembre de 2013 (BOE de fecha 13 de enero de 2014), en el cual solicitó, por orden de preferencia, el Juzgado de lo Social n° NUM001 de DIRECCION001 , el Juzgado de lo Social nº NUM002 de DIRECCION002 y el Juzgado de lo Social n° NUM000 de DIRECCION000 .

- Por Acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ de fecha 25 de febrero de 2014, notificado en fecha 25 de marzo, se le adjudicó la vacante del Juzgado de lo Social n° NUM000 de DIRECCION000 ; y ello por entender dicha Comisión Permanente que a la actora no se le podía aplicar la preferencia establecida en el artículo 329.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

- Contra esta resolución se interpone el presente Recurso Contencioso-Administrativo.

La parte recurrente, tras exponer en su demanda una sucesión de los hechos que han ocurrido considera de aplicación los siguientes motivos que justifican la anulación pretendida.

Entiende que antes de la declaración de jubilación, había prestado servicios de forma ininterrumpida durante diecisiete años en el Orden Jurisdiccional Social (tal y como consta en su expediente personal en el CGPJ y así se reconoce en la Resolución impugnada), por lo que cabe concluir que en los cuatro años anteriores a la jubilación la actora prestó servicios en el orden social sin solución de continuidad.

Entiende que la interpretación que realiza el CGPJ del articulo 329.2 de la LOPJ se concreta en determinar que "los cinco años anteriores a la convocatoria" son los inmediatamente precedentes a ésta, sin entrar en más consideraciones ni matices. De ahí, que se excluya de la preferencia a la actora, dado que en esos cinco años solo uno estuvo en servicio activo.

Según el escrito de demanda "No en vano, si partimos de la idea de que lo que persigue el legislador es otorgar una suerte de ventaja a los magistrados que acreditan una experiencia significativa en el orden jurisdiccional en el cual pretenden ejercer su trabajo, resulta más razonable entender que los cinco años de referencia previos a la convocatoria deben concebirse en relación con el concepto de "servicio activo". De este modo, aquellos magistrados que, por razones ajenas a su voluntad, no han podido ejercer su función jurisdiccional en ese quinquenio inmediatamente anterior, no quedan excluidos de dicha ventaja.

Así, la hermenéutica más correcta, a la par que sensata, pasa por deducir que el derecho de preferencia previsto en el artículo 329.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se concreta si se acreditan los tres años de servicio en el Orden Social de la jurisdicción dentro de los cinco años de servicio activo previos a la fecha de la convocatoria, lo cual implica que el cómputo se haga a partir de las circunstancias atinentes a la carrera profesional de cada aspirante, y se excluya como criterio de interpretación el cómputo genérico de los cinco años inmediatamente anteriores a la convocatoria. (..)

(...) cabe apuntar que el planteamiento que defiende el CGPJ hace de peor condición a los magistrados que no han estado en servicio activo en los años precedentes a la convocatoria, cuando realmente la voluntad de la norma es potenciar la experiencia, siendo éste además un criterio excepcional en la resolución de los concursos de traslados en el ámbito de la Carrera Judicial, donde tradicionalmente se había impuesto el criterio del escalafón. Así lo recuerda la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de abril de 2014 (RJ 2014/2459).

Por tanto, si estamos aplicando un criterio excepcional, nada impide que el mismo se conciba de una forma integradora y no excluyente, de suerte que el periodo de referencia (cinco años anteriores a la convocatoria) se entienda, no como los cinco años inmediatamente anteriores sin atender a ninguna circunstancia personal, sino como los cinco años de servicio activo precedentes a la misma, lo cual, sin duda, permite definir mejor (de una forma más ponderada y concreta) el mérito experiencia que se pretende potenciar.".

Sobre la base de lo anterior, solicita en el suplico de la demanda que se "dicte sentencia estimatoria en virtud de la cual, de una parte, anule y deje sin efecto el acto administrativo impugnado en cuanto se refiere a la adjudicación de las plazas correspondientes al Juzgado de lo Social n° NUM001 de DIRECCION001 y Juzgado de lo Social n° NUM002 de DIRECCION002 , y de otra, ordene la retroacción de actuaciones al momento de resolver nuevamente la adjudicación de las citadas plazas vacantes, con expresa indicación de que en la resolución del concurso a la actora se le otorgue el derecho de preferencia previsto en el artículo 329.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y se adjudiquen las mismas conforme al criterio del número de escalafón.".

Por parte del Sr. Abogado del Estado se solicitó la confirmación de la resolución recurrida y ello sobre la base del siguiente argumento: "Lo que el artículo en cuestión exige no es sino la permanencia durante al menos tres años en el orden social o contencioso-administrativo, dentro de los cinco años anteriores a la convocatoria, lo que, por más que insista la recurrente no se produce en su caso, dado que desde enero de 2013, fecha de la toma de posesión en el Juzgado de DIRECCION003 a diciembre del mismo año, fecha del anuncio del concurso, ni tan siquiera había trascurrido un año".

La adecuada resolución de la cuestión que se somete a la consideración de esta Sala exige partir de lo que señala el articulo 329.2 de la LOPJ que afirma que "2. Los concursos para la provisión de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo o de lo Social, se resolverán en favor de quienes, ostentando la categoría de magistrado especialista en los respectivos órdenes jurisdiccionales o habiendo pertenecido al extinguido Cuerpo de Magistrados de Trabajo, para los de lo Social, tengan mejor puesto en su escalafón. En su defecto, se cubrirán con magistrados que hayan prestado al menos tres años de servicio, dentro de los cinco anteriores a la fecha de la convocatoria en los órdenes contencioso-administrativo o social, respectivamente. A falta de éstos se cubrirán por el orden de antigüedad establecido en el apartado 1. Los que obtuvieran plaza deberán participar antes de tomar posesión en su nuevo destino en las actividades especificas de formación que el Consejo General del Poder Judicial establezca reglamentariamente para los supuestos de cambio de orden jurisdiccional. En el caso de que las vacantes hubieran de cubrirse por ascenso, el Consejo General del Poder Judicial establecerá igualmente actividades específicas y obligatorias de formación que deberán realizarse antes de la toma de posesión de dichos destinos por aquellos jueces a quienes corresponda ascender."

Lo que pretende el precepto indicado es reconocer preferencia a aquellos que hayan prestado servicios en el orden Jurisdiccional correspondiente al orden del órgano para el que han participado en el concurso de traslados. En el caso presente, lo que resulta es que en los cinco años anteriores a la participación en el concurso cuya resolución se impugna, la recurrente no ha prestado servicios mas que un año y hay que remontarse al año 2006 para poder computar los tres años que le darían a la recurrente la preferencia que le permitiría gozar de mejor situación que aquellos otros Magistrados a los que se adjudicó las plazas que fueron solicitadas preferentemente por la recurrente.

La recurrente solo prestó servicios en un órgano del orden social más que desde el día 2 de Enero de 2013 por lo que de cualquier manera que se pretenda hacer el computo de los cinco años, es imposible entender que se ha cumplido con la exigencia del articulo 329.2 de la LOPJ .

La interpretación que sostiene la demandante en el sentido de que la referencia a los cinco años anteriores ha de entenderse hecha a cinco años anteriores en servicio activo cualquiera que sea el periodo en que dichos servicios se prestaron, carece por completo de apoyo. La ley no la ampara. La razón de ser de dicha preferencia (beneficiar a aquel que puede acreditar experiencia de 3 años en un determinado orden jurisdiccional en los años inmediatamente anteriores a la valoración) no resulta aplicable en los casos en que, como ocurre a la ahora recurrente, ha estado jubilada y, por lo tanto, no ha adquirido en el periodo legal establecido, inmediato anterior a la valoración, la experiencia necesaria. La precedente experiencia, por ser anterior a los cinco años anteriores, el legislador, de modo razonable, no la considera merecedora de preferencia.

Esta Sala, en la sentencia correspondiente al recurso 370/2011 (de fecha 19 de Junio de 2012) ha establecido la interpretación que deba darse a este apartado, entendiendo que lo relevante es la prestación de servicios, en cualquiera de sus formas, no siendo posible el computo del tiempo en el que la ahora recurrente estaba jubilada por incapacidad y ello pues durante la jubilación no había prestación de servicios en ninguna de las formas en que es posible prestar servicios en la Carrera Judicial.

Esta Sentencia ha dicho que: «El art. 329.2 de la LOJP, al enunciar la segunda de las reglas de preferencia que establece («En su defecto, se cubrirán con Magistrados que hayan prestado al menos tres años de servicio, dentro de los cinco anteriores a la fecha de la convocatoria, en los órdenes contencioso- administrativo o social, respectivamente...»), toma en consideración, como clave de tal supuesto, exclusivamente el hecho de la prestación de servicios, sin ningún matiz adicional relacionado con la situación en virtud de la cual se prestan, ni con el destino del Magistrado que los presta . Al hacerlo así, por otra parte, no deja la ley ningún flanco en descubierto, para cuya cobertura, en su caso, sea necesaria una regulación "de carácter secundario y auxiliar" (en terminología del art. 110.2 LOPJ ), que, completando la regulación de la Ley, posibilite su aplicación.

Sencillamente, el precepto legal es en sí absolutamente claro y completo, y no precisa ningún complemento reglamentario. El alcance conceptual de su supuesto de hecho incluye de modo irrestricto toda situación de prestación de servicios, y establece un derecho legal de todo Magistrado que se halle en tal situación. (...)

El supuesto de la Ley es el que es, y la introducción de matices no incluidos en él introduce factores de diferenciación entre los beneficiarios del derecho que el precepto regula, que implican negárselo al que la ley se lo reconoce.

Tampoco cabe considerar que la amplia definición del supuesto del art. 329.2 LOPJ , interpretado en su sentido literal y finalístico ( art. 3 CC ), suscite dificultad alguna en una eventual interpretación contextual del precepto en relación con otros de la misma Ley, fenómeno hipotético que pueda justificar un complemento reglamentario. De ser así, hubiera sido necesario que, bien en la resolución del recurso de alzada, o bien por el Abogado del Estado en su contestación a la demanda se precisase cuál fuera, en su caso, el precepto o preceptos, o incluso el principio deducible del conjunto de la Ley, con el que el art. 329.2 LOPJ suscitase dificultades de integración en el sistema. Y nada de ello se hace.

El precepto legal, por lo demás, en la amplia previsión de su supuesto resulta de perfecta armonía con el sistema en que se integra.

En él la preferencia que regula responde a un principio de especialización, que tiene un nivel superior en la preferencia establecida en el inciso primero para los que tienen la condición de Magistrados especialistas, y en un nivel subsidiario en el hecho de haber prestado servicio en el orden jurisdiccional de que se trate durante el significativo espacio temporal que la Ley señala, lo que considera, sin duda, como revelador de la adquisición por la práctica de los conocimientos precisos para ejercer en un Juzgado de lo Contencioso-administrativo.

La ley pudo optar, y no lo hizo, por tomar el hecho del destino en el Juzgado de lo Contencioso-administrativo como clave de la preferencia; pero, cuando en lugar de optar por ese fácil factor limitativo de la preferencia, lo hizo por el de la prestación de los servicios, está poniendo en evidencia que es ese hecho material, y no el formal del destino, el elemento determinante de aquella.

Normalmente la prestación de servicios en determinado orden jurisdiccional viene aparejada al hecho formal de estar destinado en un órgano de ese orden; pero esa relación normal puede romperse, al menos durante ciertos periodos, en función de las distintas situaciones reguladas en la propia LOPJ: en concreto las comisiones de servicios, que permiten que magistrados destinados en un órgano de un orden jurisdiccional no presten servicios en el mismo sino que lo hagan en otro o que simultaneen la prestación de servicios en dos órdenes jurisdiccionales diferentes. Y es esa posibilidad, la que precisamente da sentido al hecho de que el legislador, en vez de establecer la preferencia en función del destino, lo haya hecho en función de la prestación de servicios, lo que conlleva la correspondiente selección del titular de esa preferencia. (...)».

Por lo tanto, la aplicación de lo previsto en el articulo 329.2 de la LOPJ exige la prestación de servicios en el Juzgado correspondiente por lo que debe aplicarse lo previsto en el articulo 348 de la LOPJ que define cuales son las situaciones en las que pueden estar los jueces y magistrados y, obviamente, la jubilación no es una de ellas y se regula en el Reglamento 2/2011 de la Carrera Judicial en el Titulo XIII a partir del articulo 246 .

Las diferentes Situaciones Administrativas de los Jueces y Magistrados se contemplan y regulan con detalle en el Titulo XI del referido Reglamento 2/2011 y son el servicio activo, los servicios especiales, la excedencia voluntaria, la suspensión de funciones y la excedencia por razón de violencia sobre la mujer. Como venimos insistiendo, solo estando en alguna de estas situaciones es posible aplicar el articulo 329.2 de la LOPJ cuando exige "que hayan prestado al menos tres años de servicios ...."; obviamente, mientras se está jubilado no se prestan servicios y esos periodos no son computables a la hora de reconocer la antigüedad que permite tener preferencia para acceder a un determinado destino.

Por todo ello, lo procedente es la integra desestimación de la demanda declarando la conformidad de la resolución objeto de recurso.

De conformidad con lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo procede efectuar expresa imposición de costas a la parte recurrente al haberse desestimado íntegramente sus pretensiones. La Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.3 de la LJCA , señala 2.000 euros como cantidad máxima que por todos los conceptos puede reclamar la parte recurrida.

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.