ATS 1459/2015, 5 de Noviembre de 2015

Por la Audiencia Provincial de Almería (Sección Segunda), se dictó sentencia, con fecha 8 de mayo de 2015, en autos con referencia de rollo de Sala nº 14/2014 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Almería, en Diligencias Previas nº 6480/2013, en la que se condenaba a Nazario y a Adolfina , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, respectivamente, y a cada uno de ellos, a las penas de tres años y seis meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. Así como la pena de multa de 3.000 euros, con apremio personal en caso de impago de 30 días.

Cada uno de ellos deberá hacer frente al pago de las costas procesales causadas por mitades e iguales partes.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don Santiago Tesorero Díaz, actuando en representación de Nazario y Adolfina con base en cuatro motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no aplicación del artículo 454 del Código Penal ; 3) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española ; y 4) al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 376.2 párrafo segundo, en relación con el artículo 20.2 y 21.1 del Código Penal . Asimismo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española por lesión del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Joaquin Gimenez Garcia.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española . El tercer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española .

1. La recurrente en el primer motivo denuncia que se le ha condenado con base en las declaraciones de los agentes intervinientes, si bien ninguno de los policías pudieron ver cómo se realizaban las supuestas entregas de sustancia en su vivienda, ni su participación. Discrepa de la conclusión obtenida por la Sala, al no existir prueba alguna que desvirtúe su derecho a la presunción de inocencia. En el tercer motivo se reitera la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, remitiéndose a lo expuesto en el primer motivo del recurso.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

   Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal mediante un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta ( STC 175/2012 y STS 193/2013 ).

3. Con la finalidad de lograr una mayor claridad expositiva en la resolución de los motivos planteados conviene recordar el contenido del relato de hechos probados de la sentencia impugnada, en el que se afirma que Nazario y Adolfina , en el domicilio en que residían, se dedicaban de manera continuada a la venta de cocaína y heroína a terceros. Solicitada la correspondiente autorización judicial, se procedió en virtud de resolución judicial a la entrada y registro en su domicilio el 21 de noviembre de 2013. Dicha vivienda se encontraba dotada de diversas medidas de seguridad, tales como cámaras de videovigilancia escondidas, una de ellas dirigida a las escaleras y calle de acceso, y tres puertas blindadas; la primera, de acceso a la vivienda y dos interiores, destinados a retrasar la entrada de la policía, instalando en la última dependencia un sumidero.

   Como consecuencia de la entrada fueron intervenidos en el interior de la vivienda 135 papelinas de cocaína, con un peso neto de 12,38 gramos y una pureza de 5,42%; 21 papelinas de cocaína, con un peso de 1,30 gramos y una pureza del 52,56%; un trozo de roca de heroína, con un peso de 0,37 gramos y una pureza de un 24,29%; una bolsita con 2,74 gramos de anfetamina con un porcentaje de 13,7%; un envoltorio con 3,33 gramos de cocaína con un 24,58% de pureza; dos envoltorios con 5,14 gramos de cocaína, con una pureza del 19,92%; un envoltorio con 1,40 gramos con trazas de heroína; y una bolsa con restos adheridos de cocaína con una peso de 0,13 gramos. Asimismo, fueron intervenidos un total de 1.804 euros, producto de la venta llevada a cabo por los acusados.

   En los razonamientos jurídicos 1º y 2º la sentencia recurrida explica la Audiencia el resultado de la prueba practicada. Habida cuenta de que los recurrentes no impugnan la legalidad en la obtención y práctica de aquélla, procede verificar cuáles fueron los indicios en los que fundamenta el Tribunal de instancia su convicción:

   i) Declaración de los agentes intervinientes en las actuaciones. Los agentes con número profesional NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 , manifestaron en el acto del juicio que sometieron el domicilio de los acusados a vigilancia, con una continuidad esporádica; observando cómo se acercaban toxicómanos, que seguidamente, tras la adquisición de la sustancia, se marchaban a consumirla a fumaderos próximos. Levantaron las correspondientes actas de intervención.

   Los agentes que participaron en la entrada y registro declararon en el acto del juicio que la vivienda estaba dotada de excepcionales medidas de seguridad, cámaras de videovigilancia y tres puertas blindadas, existiendo incluso un sumidero en la última habitación protegida por una puerta blindada. Durante el curso del registro la acusada arrojó una bolsa de plástico en el sumidero, envoltorio que pudo ser recuperado tras romper la policía el sistema de desagüe y haberse detenido en el recodo de la tubería. La bolsa contenía 135 papelinas de cocaína. La acusada fue detenida cuando se encontraba junto a ese sumidero.

   ii) Diligencia de entrada y registro del domicilio de los recurrentes en la que se incautaron una balanza y la sustancia reseñada en los hechos declarados probados.

   iii) Análisis de laboratorio oficial no impugnado por las partes acreditativo de la naturaleza, peso y riqueza en principio activo de la sustancia estupefaciente que se intervino.

   iv) Ambos acusados carecían de ocupación y trabajo, pese a lo cual se les ocuparon además de las sofisticadas cámaras de videovigilancia, la suma de 1.804,60 euros. Asimismo la recurrente poseía un vehículo BMW.

   Aún cuando los agentes no han podido ver transacción alguna en la que hubiera participado la recurrente, la conclusión de la Sala de la participación de la misma en la actividad ilícita es racional y lógica. El carácter continuado de la venta de sustancia estupefacientes, como se acredita con los seguimientos efectuados por los agentes y las actas de incautación; la preparación de la vivienda para retardar la entrada de los agentes, dando tiempo a desprenderse de la sustancia en la última dependencia en la que habían colocado un sumidero; el comportamiento de la recurrente en el momento de entrada de los agentes -obstaculizando su entrada cerrando las puertas blindadas para impedir la ocupación de la sustancia y desprendiéndose de la sustancia-, unido al hecho de ser moradora de la vivienda; la titularidad de bienes que no se justifican por la ausencia de ingresos, y la disponibilidad de la droga -distribuida en diversas partes de la vivienda, y a disposición de la recurrente como evidencia el hecho de haber intentado desprenderse de gran parte de ella-, permiten inferir que participaba con su esposo en el recíproco dominio funcional de los hechos.

   Partiendo de dichas premisas, deducir la dedicación al tráfico de estupefacientes de los hoy recurrentes es una consecuencia que se desprende sin forzar en modo alguno las reglas del razonamiento de los indicios antedichos, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin a los parámetros de racionalidad y motivación exigibles, sin que quepa calificarla como irracional, absurda o arbitraria, quedando extramuros de la competencia de esta Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles, por lo que no ha habido vulneración derecho a la presunción de inocencia.

   Por dichas razones se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no aplicación del artículo 454 del Código Penal .

1. Considera la recurrente que su comportamiento se encontraría avalado por la figura del encubrimiento.

2. El cauce casacional del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 y 380/2008 , entre otras).

   La STS núm. 611/2014, de 22 de septiembre , indica que esta Sala sólo contempla la posibilidad de un delito de encubrimiento ( art. 451 CP ) por actos de ocultación encaminados a favorecer al autor de un delito contra la salud pública en supuestos absolutamente excepcionales. Ello es lógico, toda vez que la acción típica descrita en el art. 368 del CP está concebida en términos de tanta amplitud que permiten subsumir actos de muy distinta naturaleza pero que, ya sea directa o indirectamente, encierran una potencialidad lesiva respecto del bien jurídico protegido de la salud colectiva. Así se explican, tanto las críticas doctrinales a la falta de taxatividad en la descripción del tipo, como la prudencia de esta Sala a la hora de delimitar las respectivas porciones de injusto abarcadas por los arts. 368 y 451 del CP .

   Resolución que recuerda que cuando hemos admitido en precedentes anteriores hipótesis de supuestos de encubrimiento en los delitos contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas, se trata de supuestos marcados por la excepcionalidad, en la medida en que nos encontramos ante un delito de carácter permanente que atrae hacia la coautora la mayoría de las conductas de colaboración en los propósitos de traficar o difundir. No obstante pueden existir supuestos de hechos muy concretos en los que cabría construir la figura del encubrimiento en la modalidad de ocultar o inutilizar los efectos o instrumentos del delito para impedir su descubrimiento, relegando a esta modalidad aquellas conductas consistentes en destruir la droga con el fin de frustrar o dificultar la intervención de las autoridades encargadas de la investigación. Y ello siempre que el delito principal se hubiera ya consumado.

3. El motivo ha de inadmitirse. La excusa absolutoria a la que se refiere el motivo está condicionada a una conducta de encubrimiento que en modo alguno se infiere del relato fáctico de la sentencia de instancia, que debe ser rigurosamente respetado, dado el cauce procesal esgrimido, ya que en los hechos que se declaran probados se describe, respecto a esta recurrente, que se dedicaba a la venta continuada de cocaína y heroína, conducta que se subsume, sin duda, en el artículo 368 del Código Penal , correctamente aplicado por el Tribunal de instancia.

   Procede la inadmisión del motivo ex artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 376.2 párrafo segundo, en relación con el artículo 20.2 y 21.1 del Código Penal . Asimismo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española por lesión del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación.

1. Entiende el recurrente que la sentencia de instancia indebidamente no ha procedido a estimar la concurrencia de las circunstancias modificativas de su responsabilidad penal como muy cualificada. Considera que la valoración que ha efectuado el Tribunal de instancia de la prueba pericial por él aportada conculca su derecho a la tutela judicial efectiva.

2. Como dijimos en la STS 714/07, de 18-9 , el art. 376.2 del CP se refiere a un comportamiento posterior al hecho delictivo de quien, siendo el autor de un delito contra la salud pública, se someta con éxito a un programa de deshabituación, siempre que su conducta no tenga por objeto una notoria importancia o sea de especial gravedad. Como requisitos, se exige la condición de drogodependiente en el momento de la comisión de los hechos así como el sometimiento y éxito de un programa deshabituación.

   El Tribunal Constitucional, desde sus primeras sentencias, declaró que el derecho a la tutela judicial efectiva no comprende el de obtener una decisión acorde con las pretensiones que se formulan, sino el derecho a que se dicte una resolución en derecho, siempre que se cumplan los requisitos procesales para ello ( STC 9/1981 de 31 marzo ) y que la tutela efectiva supone que los recurrentes sean oídos y tengan derecho a una resolución fundada en derecho, ya sea favorable o adversa ( SSTC 13/1981 de 22 abril ; 276/2006 de 25 de septiembre y 64/2010 de 18 de octubre ). O, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005 de 6 de junio ) ( STS de 6 de mayo de 2015 ).

3. En el caso que nos ocupa, tal y como consta en el Fundamento Jurídico tercero de la sentencia de instancia, queda acreditado en el recurrente, de conformidad con el informe emitido por el Servicio Provincial de Drogodependencia, en el que se afirma que a fecha de su emisión, 29 de abril de 2015, el recurrente se encuentra en dependencia a la cocaína en remisión total sostenida, el consumo de cocaína, pero en ningún momento queda acreditada la existencia de una grave adicción a la sustancia. El informe constata que acude al Servicio en abril de 2014, después de ocurridos los hechos en octubre de 2013, y que en ese momento estaba abstinente desde al menos cuatro meses. Por tanto, no queda acreditada la drogodependencia en el momento de ocurrir los hechos. En consecuencia, al no quedar constancia de su condición de drogodependiente, tampoco puede acreditarse el éxito de su deshabituación. Y ello nos lleva a que no concurra en este caso el tipo atenuado previsto en el art. 376.2 del CP .

   Tampoco cabe la apreciación de la atenuante de drogadicción, en numerosos precedentes de esta Sala hemos señalado que la drogadicción, como tal, no es motivo de atenuación de los delitos que el afectado cometa, salvo cuando pueda haberlos ejecutado en un estado que verdaderamente disminuya o excluya su capacidad de culpabilidad. De la misma manera, la jurisprudencia afirma: "la simple condición de drogadicto carece de trascendencia atenuatoria". Aún admitiéndose hipotéticamente (conforme al informe pericial aportado por el recurrente y al informe toxicológico de su cabello llevado a cabo por la Universidad de Santiago de Compostela -análisis que inadmitió el Tribunal de instancia por haberse efectuado al margen del juzgado y de la seguridad jurídica-) que en el momento de los hechos consumiera sustancias tóxicas, no está probado que tuviera afectadas sus facultades psíquicas debido al consumo de estupefacientes. El informe pericial sobre el cabello del recurrente tan sólo señala su condición de consumidor de drogas pero no la importancia de su adicción. Tampoco se pronuncia sobre el grado de afectación mental el informe emitido por el Servicio Provincial de Drogodependencias de la Diputación de Almería. Tal y como razona la Sala, el informe pericial aportado por el recurrente resulta insuficiente para acreditar su pretensión, desde el momento en que los datos recogidos fueron suministrados por el letrado del recurrente, careciendo de datos previos documentados, tal y como reconoció en el acto del juicio la perito.

   Finalmente, no cabe estimar que se hubiera vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva. El recurrente ha obtenido una resolución motivada sobre las atenuantes interesadas, si bien en sentido contrario a sus intereses.

   En atención a lo expuesto procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva:

   3. PARTE DISPOSITIVA