ATS 1447/2015, 1 de Octubre de 2015
| Ponente | LUCIANO VARELA CASTRO |
| ECLI | ES:TS:2015:9207A |
| Número de Recurso | 1139/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1447/2015 |
| Fecha de Resolución | 1 de Octubre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a uno de Octubre de dos mil quince.
Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia con fecha 28 de abril de 2015 en autos con referencia de rollo de Sala- procedimiento abreviado nº 1499/2014, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 15 de Madrid como diligencias previas-procedimiento abreviado nº 2786/2011, en la que se absolvía a Aurelia y a Celestino de los delitos de apropiación indebida y estafa de los que habían sido acusados.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Omar Castro Muñoz, actuando en representación de la mercantil "Praia Viajes S.A.", la cual ostenta la condición procesal de acusación particular, con base en 4 motivos:
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Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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Por error en la apreciación de la prueba con base en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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Por infracción de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como parte recurrida figuran Aurelia y Celestino , quienes actúan bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. María Abellán Albertos.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de las defensas de los acusados, ambos interesaron la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Luciano Varela Castro.
ÚNICO.- Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente los motivos planteados ya que, con independencia de las diferentes vías procesales utilizadas para su formalización, esto es, las de los apartados 1 º y 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ya que, analizado su contenido se constata que coinciden respecto al fondo de las alegaciones.
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Cuestiona en síntesis la parte recurrente la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia, para alcanzar su conclusión absolutoria de los acusados y sosteniendo que su conducta es constitutiva de un delito de apropiación indebida, concretamente la apropiación del importe de unos billetes de avión que adquirieron mediante la mercantil "Vivendi Producciones S.L." a "Praiaviajes S.A.". En apoyo de su tesis argumenta que los acusados actuaron con la intención de obtener un lucro económico ilícito, al incorporar a su patrimonio una partida destinada a desplazamientos y entregar posteriormente un pagaré que resultó impagado.
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La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 829/2011 y 872/2011 ). Por su parte, el cauce casacional de infracción ordinaria de ley implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 193/2013 y 355/2013 , entre otras).
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Relatan los hechos probados de la sentencia recurrida que la mercantil "Vivendi Producciones S.L." tenía como objeto social el asesoramiento y organización de eventos, congresos, conciertos y en general actividades culturales sociales y deportivas, asesoramiento y organización de exposiciones y misiones comerciales tanto nacionales como internacionales, etc. Comenzó sus operaciones el día 7 de agosto de 2002, siendo directora general con plenos poderes la acusada Aurelia y figurando como administrador de la misma su hijo, el también acusado Celestino .
Por la Administración del Estado (en concreto, por la antigua SEEI, actual "Acción Cultural de España"), se adjudicó a la mercantil antedicha el proyecto para la conceptualización y elaboración de proyecto gastronómico en relación con el pabellón de España en la Expo de Shangai 2010, además de la ejecución, operación, gestión integral y comunicación del mismo. "Vivendi Producciones S.L." contrató con la mercantil "Praiaviajes S.A.", con quien había mantenido relaciones comerciales durante varios años, la tramitación y venta de varios billetes aéreos correspondientes a los desplazamientos en avión derivados del citado proyecto, dejando de abonar el precio de billetes adquiridos para los meses de mayo, junio y julio de 2010 por importe de 31.905,01 euros, pese a las múltiples gestiones para el cobro de la mercantil "Praiaviajes S.A." y entregando incluso un pagaré en garantía de pago sin que hasta la fecha haya sido abonado el importe.
"Praiaviajes S.A." entabló procedimiento monitorio por la reclamación del citado importe, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 69 de Madrid dando lugar al Decreto 136/2012, de 15 marzo, que acordó el despacho de ejecución por importe de 31.905,01 euros.
De la lectura de los motivos planteados se infiere que, en realidad, a través del derecho a la tutela judicial efectiva, pretende la acusación particular modificar los hechos declarados probados, discrepando de la conclusión del Tribunal de instancia relativa a la ausencia de prueba relativa a la comisión por los acusados de los delitos de apropiación indebida y estafa. A tal efecto, revisa la parte recurrente el análisis probatorio de la Sala de instancia con el fin de intentar acreditar la certeza de los hechos objeto de acusación y conseguir así en esta instancia un fallo condenatorio contra los acusados.
Pues bien, lo primero que procede advertir es que al hallarnos ante una sentencia absolutoria y no habiéndose practicado por razones procesales obvias nuevas pruebas en esta instancia de casación ni oídos tampoco los acusados, la posibilidad de modificar el criterio probatorio de la Audiencia en contra del reo resulta en este caso prácticamente inviable.
La parte recurrente pretende que se declaren probados "ex novo" en esta instancia los hechos que se atribuyen a los acusados, que se consideran constitutivos de los delitos de estafa y apropiación indebida, una vez que la Audiencia no los ha considerado ciertos en su parte nuclear. Esta pretensión incriminatoria nos sitúa en el ámbito de la cuestión procesal relativa a la posibilidad de condenar "ex novo" o agravar en segunda instancia la condena de un acusado sin celebrar una vista oral para oírle o incluso para practicar prueba. Esa opción, tal como se acaba de advertir, ha sido jurisprudencialmente descartada por vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías (principios de inmediación y contradicción) y el derecho de defensa.
Así lo tiene establecido reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 2/2010 , 127/2010 , 45/2011 , 46/2011 , 142/2011 y 201/2012 ), entre otras muchas), jurisprudencia que a su vez acoge la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos plasmada en diferentes sentencias. Entre las más recientes: sentencia de 22 de noviembre de 2011 (caso "Lacadena Calero contra España "); de 20 de marzo de 2012 (caso "Serrano Contreras contra España ") y la de 27 de noviembre de 2012 (caso "Vilanova Goterris y Llop García contra España ").
De igual manera la jurisprudencia de esta Sala de Casación ha acogido los criterios interpretativos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así se comprueba que en la, conforme a la jurisprudencia de esta Sala (STS 881/2013 , por citar de las más recientes, con mención de numerosos precedentes), se ha considerado que no procede la condena "ex novo" en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia de los acusados para ser oídos, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza y el alcance del recurso.
No cabe, pues, que esta Sala de casación entre ahora a examinar la verificación probatoria de los elementos objetivos y subjetivos del delito cuya comisión la recurrente atribuye a los acusados ya que para ello habría que cumplimentar las garantías procesales que impone la jurisprudencia citada supra, lo que no resulta factible en esta instancia visto lo acordado en el Pleno no jurisdiccional celebrado el pasado 19 de diciembre. En él se decidió que: "La citación del acusado recurrido a una vista oral para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la ley".
Por otra parte, es asimismo jurisprudencia de esta Sala que la parte tiene derecho a una decisión fundada en derecho, y por tanto a una resolución que explique los pasos esenciales que le permitieron al Tribunal arribar a la absolución, ello es así porque la interdicción de la arbitrariedad en toda decisión judicial opera tanto respecto de toda sentencia condenatoria o absolutoria, y ese riesgo de arbitrariedad opera en ambos sentidos ( SSTC 390/2003 y 1532/2004 ; SSTS 1115/2009 y 2133/2010 ).
Partiendo de dichas premisas, se observa que en el apartado correspondiente a la justificación probatoria de los razonamientos jurídicos de la resolución impugnada explica la Audiencia el resultado de la prueba practicada, efectuando las pertinentes valoraciones a la hora de explicar las razones por las que considera que no ha resultado suficientemente acreditada la autoría del delito de apropiación indebida. Concretamente expone que no quedó probado que con el impago de 31.905,01 euros correspondientes a los billetes de avión contratados con la agencia de viajes "PRAIA S.L." durante los meses de mayo, junio y julio de 2010 los acusados obtuviesen un beneficio económico ilícito al quedarse con la referida partida sino que, por el contrario, al haber asumido el riesgo de la operación, en virtud del contrato celebrado con la SEEI, conforme figura en la documental obrante en las actuaciones, "Vivendi Producciones S.L." tuvo que asumir el desfase en el precio de los billetes de avión contratados. Dicha tesis viene sostenida asimismo por la declaración testifical de Marisa G., partícipe de la comisión de seguimiento creada por la SEEI, quien manifestó que "Vivendi Producciones S.L." cumplió con el programa, teniendo que asumir los desfases al haber dejado de pagar el hotel Meliá, porque la SEEI pagó con retrasos, ocasionando perjuicios a "Vivendi Producciones S.L.", además de que muchas Comunidades Autónomas se cayeron del programa, asumiendo los costes de las mismas, etc. Así pues, argumenta la Audiencia, habida cuenta de los perjuicios que podría acarrear el incumplimiento del programa respecto a la marca España durante la Expo de Shangai, "Vivendi Producciones S.L." satisfizo a su costa los sobrecostes, colocándose en una situación de sobreendeudamiento que motivó no sólo el desahucio de su domicilio social sino incluso que en la actualidad se encuentra en situación de preconcurso de acreedores.
A mayor abundamiento, indica, consta el esfuerzo para hacer frente a la situación, a través de las testificales anteriormente citadas en las que incluso Paulino y Jose Miguel . le hicieron favores personales a través de préstamos. En definitiva no se ha acreditado el correlativo enriquecimiento en el seno patrimonial particular de los acusados y mucho menos que se hayan embolsado las cantidades relativas a los billetes de avión, al encontrarse en una situación crítica, según se deriva de las testificales de Paulino . y de Jose Miguel .
Finalmente, explica que si bien no es objeto de controversia la entrega por la acusada de un cheque sin fondos, se estima probado que se actuó de tal forma como garantía para aplazar el pago que no podía abonar, en el momento, ya que quedó probada la búsqueda de dinero pretendiendo rescatar el dinero depositado para aval, no permitiendo el banco la línea de crédito y los distintos favores personales por la situación dramática y angustiosa que atravesaba.
Por consiguiente, no resultó acreditado un enriquecimiento ilícito doloso por parte de los acusados, sino un incumplimiento contractual derivado de una situación crítica de insolvencia de la mercantil de los acusados; a lo que se ha de añadir que tampoco fue probado que con la conducta de los acusados se incumpliesen los fines de la tenencia del dinero recibido, dado que no solamente no consta el apoderamiento, sino que tampoco figura que el destino no fuera el convenido
El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, como hemos dicho, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión de la prueba que el recurrente, acusación particular, en realidad plantea con base en la vía procesal elegida para formalizar su queja, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia de los acusados para poder expresar su defensa, ajustándose la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia a los parámetros de motivación y racionalidad exigibles, no cabiendo en modo alguno ser calificada como ilógica, irracional o arbitraria, sin que, por otra parte, exista sustrato fáctico en la resolución impugnada que permita efectuar la calificación jurídica pretendida y careciendo de literosuficiencia los documentos designados para acreditar el dolo en los acusados que se aduce.
Por dichas razones, se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación los artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente así como declaramos la pérdida del depósito constituido por ella.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
