SJMer nº 1 125/2015, 22 de Septiembre de 2015, de Oviedo
| Ponente | ALFONSO MUÑOZ PAREDES |
| Fecha de Resolución | 22 de Septiembre de 2015 |
| ECLI | ES:JMO:2015:1247 |
| Número de Recurso | 90/2011 |
JDO. DE LO MERCANTIL N. 1
OVIEDO
SENTENCIA: 00125/2015
N.I.G. : 33044 47 1 2011 0000104
S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000090 /2011 c
Procedimiento origen: CONCURSO ABREVIADO 0000090 /2011
Sobre OTRAS MATERIAS
DEMANDANTE, ACREEDOR, ACREEDOR, ACREEDOR D/ña. PREVENCION Y MANTENIMIENTO SL, DE LADE LANGEN INTERNACIONAL , MONTE DE PIEDAD Y CAJA DE AHORROS DE BADAJOZ , AEAT
Procurador/a Sr/a. RAMON BLANCO GONZALEZ, FRANCISCO JAVIER ALVAREZ RIESTRA , BENJAMIN RIVAS DEL FRESNO ,
Abogado/a Sr/a. MIGUEL ANGEL RAMA FERRER, , , ABOGADO A.E.A.T.
DEUDOR D/ña. Sebastián
Procurador/a Sr/a.
SENTENCIA
En Oviedo, a 22 de Septiembre de 2015, el Ilmo. Sr. D. Alfonso Muñoz Paredes, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo, ha visto los autos de Pieza de Calificación seguidos ante este Juzgado, siendo parte actora la administración concursal de PREVENCIÓN Y MANTENIMIENTO S.L. y el Ministerio Fiscal, y demandados, PREVENCIÓN Y MANTENIMIENTO S.L. e Armando , éste último en situación procesal de rebeldía.
Abierta la sección de calificación por la administración concursal se formuló informe de calificación en el que interesaba que se declarara culpable el concurso de PREVENCIÓN Y MANTENIMIENTO S.L..
Estimándose manifiestamente incompleto el informe, se requirió a la administración concursal para que completara el mismo precisando la determinación de las personas afectadas por la declaración de culpabilidad y los pronunciamientos condenatorios que interesaba respecto de los mismos.
En el informe subsanando los defectos apreciados la administración concursal interesó la declaración de persona afectada por la culpabilidad respecto del administrador único, Armando , para el que solicitó, en términos excesivamente amplios, su inhabilitación (sin concretar plazo), la perdida de los derechos que tuviere (sin precisar siquiera si los tenía) y la condena del art. 172 bis "en lo que sea bastante para satisfacer los créditos concursales en el porcentaje que determine su Señoría".
Por el Ministerio Fiscal se emitió dictamen interesando asimismo la declaración de culpabilidad, coincidiendo en la persona que debía ser afectada por la misma, si bien con mayor concreción en lo relativo a los pronunciamientos condenatorios, que fijó en 3 años para la inhabilitación y 190.000 euros para la condena a la cobertura del déficit.
Acto seguido se emplazó a la concursada y a su administrador único al objeto de que formularan oposición, dejando ambos precluir el plazo, por lo que el segundo de ellos fue declarado en situación procesal de rebeldía.
No habiendo propuesto las partes más prueba que la documental, quedaron los autos vistos para sentencia.
De la declaración de culpabilidad.
La administración concursal postula la calificación culpable del concurso con base en un informe un tanto desordenado, no tanto desde el punto de vista formal como sustantivo, pues existiendo conductas sancionables, no acierta en ocasiones en subsumirlas en la presunción correcta.
Para un correcto seguimiento del razonamiento judicial es preciso ir analizando presunción a presunción las conductas denunciadas por la administración concursal.
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- Presunciones absolutas de índole contable ( art. 164.2.1º). La administración concursal refiere que la concursada llevaba una contabilidad sustancialmente acomodada a las previsiones del CCOM , LSC y PGC. Sin embargo a continuación relata que no le fue posible examinar la contabilidad previa a la solicitud de concurso, pese a haberla solicitado en diversas ocasiones. Esta conducta impide a la administración concursal comprobar la veracidad de las causas de la insolvencia, determinar si existen o no operaciones reintegrables, lo que justifica de por sí la calificación culpable del concurso por incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de la contabilidad, pues la suspensión de ese deber de seguimiento cronológico de las operaciones en el preludio del concurso, cuando más necesario es poder comprobar la situación económica de la empresa, es suficiente para elevar el incumplimiento a la categoría de sustancial, máxime cuando ni la concursada ni su administrador se han preocupado lo más mínimo de comparecer en esta sección a intentar, siquiera, justificar de modo alguno su conducta omisiva, lo que merece la mayor de las censuras.
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- Inexactitudes graves del art. 164.2.2º. En esta presunción subsume la administración conductas que nada tienen que ver con la documentación del art. 6 LC y sí con el retraso en la solicitud o el alzamiento de bienes, por lo que huelga mayor motivación.
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- Incumplimiento del convenio por causa imputable al concursado. Sorprende de nuevo que la administración concursal postule su aplicación cuando en este concurso se ha abierto de forma primaria la liquidación, y no consecutivamente al incumplimiento del un convenio.
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- Alzamiento de bienes. Tampoco resulta claro el relato de la administración concursal, lo que nos obliga a acudir al dictamen del Fiscal, más comprensible, de donde podemos extraer que figurando bienes en la solicitud por valor de 190.000 euros, ningún conocimiento se tiene del destino de los mismos, lo que, a falta de otra explicación, debe integrar el concepto de alzamiento de bienes.
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- Incumplimiento del deber de solicitar el concurso. La administración concursal refiere que existió incumplimiento sectorial de las obligaciones tributarias, laborales y de SS ya en el primer trimestre de 2010, lo que hace entrar en juego esta presunción por más que no se razone el vínculo de causalidad con la generación o agravación de la insolvencia, pues la más reciente tendencia jurisprudencial, recogida en el nuevo art. 165, otorga a las presunciones en él contenidas el carácter de omnicomprensivas de los elementos de la culpabilidad definidos en la cláusula general del art. 164.1, salvo prueba en contrario, que no existe en el caso de autos.
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- Incumplimiento del deber de colaboración. La administración concursal señala que la concursada, pese a ser requerida para ello en múltiples ocasiones, no le facilitó datos para comprobar el pago de facturas, ni tampoco los libros mayores ni diarios, lo que sin duda tiene la suficiente trascendencia para dar viabilidad a la presunción aludida.
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- Presunciones débiles de carácter contable. Nos dice la administración concursal que la concursada no presentó cuentas en los ejercicios 2009 y 2010, lo que da pie a afirmar la concurrencia de la aludida presunción.
Determinación de las personas afectadas y de las condenas personales y de índole patrimonial.
La determinación de las personas afectadas no reviste problema alguno habida cuenta el régimen de administración única adoptado por la concursada.
En orden a la fijación de los pronunciamientos de condena hemos de partir de la DT 10ª de la Ley 38/2011 , titulada « Calificación concursal», que dispone:
1. El nuevo apartado 1 del artículo 164, así como los artículos 167 y 168, los apartados 2 y 3 del artículo 172 y el artículo 172 bis de la Ley Concursal , modificados por esta ley, serán de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación, en los que no se haya acordado la formación de la sección de calificación a la fecha de su entrada en vigor.
2. El nuevo apartado 2.º del artículo 13 del Código de Comercio, que contiene el apartado 1 de la disposición final segunda de la Ley Concursal, en su redacción dada por esta ley , se aplicará a las sentencias de calificación que se dicten a partir de la fecha de su entrada en vigor
.
La presente pieza de calificación se abrió con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 38/2011.
Con respecto a la inhabilitación, el principio de congruencia nos impide ir más allá de la condena de 3 años solicitada por el Fiscal.
No especificándose qué derechos han de integrar la condena del art. 172.2.3º no es dable efectuar pronunciamiento alguno sobre la materia.
Resta la fijación de la cuantía de la responsabilidad por el déficit concursal.
Sabido es, con respecto a la naturaleza del art. 172.3, que las primeras sentencias en las que el TS (a través del mismo ponente, Excmo. Sr. Ferrándiz Gabriel) se pronunció sobre el particular lo hizo incidentalmente, al tratar el tema de su aplicabilidad con efectos retroactivos. Se trata de las sentencias de 23 de febrero de 2011 , 12 de septiembre de 2011 y 6 de octubre de 2011 .
En la primera de ellas se dice que el art. 172.3, y por extensión, el actual art. 172 bis , «carece de la naturaleza sancionadora que le atribuye el recurrente, dado que en él la responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales -sean de hecho o de derecho- deriva de serles imputable -por haber contribuido, con dolo o culpa grave- la generación o agravamiento del estado de insolvencia de la sociedad concursada, lo que significa decir el daño que indirectamente sufrieron los acreedores (...) en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa. En definitiva, tal como ha sido aplicada por la Audiencia Provincial, la mencionada norma cumple una función reguladora de responsabilidad por daño que la aleja del ámbito de aquellas que en el motivo se dicen infringidas (...).»
A la luz de esta sentencia tal parecía que el TS parecía decantarse por la tesis culpabilística. Sin embargo la sentencia de 6 de octubre de 2011 explica que esta condena «no es, según la letra de la norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida. Ello sentado, para que pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el propio apartado del artículo 172 -la formación o reapertura de la...
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