AAP Baleares 130/2008, 20 de Octubre de 2008
| Ponente | MARIA COVADONGA SOLA RUIZ |
| ECLI | ES:APIB:2008:322A |
| Número de Recurso | 181/2008 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 130/2008 |
| Fecha de Resolución | 20 de Octubre de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
AUTO: 00130/2008
Rollo: RECURSO DE APELACION 181 /2008
AUTO Nº 130
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. Mateo Ramón Homar
Magistrados:
D. Santiago Oliver Barceló
Dª Covadonga Sola Ruiz
En Palma de Mallorca a veinte de octubre de dos mil ocho.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Procedimiento de Concurso Necesario número 78/08, procedentes del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Palma, Rollo de Sala número 181/08, entres partes, de una como demandantes apelantes las entidades PREFRABRICADOS HIJOS DE MIGUEL ALORDA S.L. y JOSE GUAL GARCIA S.L., representadas por el Procurador de los Tribunales DON JULIAN MONTADA SEGURA y asistidas del Letrado DOÑA MARIA PASCUAL FERRER y, de otra, como demandados apelados no comparecidos en esta alzada PORORISA S.L., BORDONERA S.L., CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES PONSRIC S.L. Y ESTRUCTURAS INCA S.L. y JAIME CAPELLA S.L., como acreedor y coadyuvante del concurso.
ES PONENTE la Ilma. Magistrada Dª Covadonga Sola Ruiz
Por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Palma, se dictó Auto con fecha 22 de abril de 2008, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal Que debo desestimar y desestimo el recurso de reposición interpuesto por el Procurador Sr. Montada Segura, en nombre y representación de PREFABRICADOS HIJOS DE MIGUEL ALORDA S.L. y de JOSE GUAL GARCIA S.L., contra el Auto dictado en fecha 2 de abril del año 2008, manteniendo éste en todos sus extremos".
Que contra dichas resoluciones por la representación procesal de PREFABRICADOS HIJOS DE MIGUEL ALORDA S.L. Y JOSE GUAL GARCIA S.L., se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 15 de octubre del corriente año, quedando el recurso concluso para dictar la presente.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Para la adecuada resolución de los motivos de impugnación esgrimidos por la parte recurrente, se estima necesario hacer una breve reseña de los antecedentes a que se contrae el presente procedimiento. Y así resulta que por las entidades apelantes se promovió solicitud de que se declare en concurso necesario al grupo de empresas conformado por las sociedades PORORISA S.L., CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES PONSRIC S.L. ESTRUCTURAS INCA S.L. Y BORDONERA S.L., alegando a tal fin y por lo que a su legitimación activa se refiere, ser acreedores de tres de las entidades según créditos que aparecen documentados en los pagarés que aporta y a que sus respectivos vencimientos resultaron impagados; por lo que a los presupuestos subjetivos se refiere, que las sociedades demandadas, conforman un grupo de empresas, que se evidencia por su unidad de decisión y confusión patrimonial de todas ellas; y por último y respecto al presupuesto objetivo, alegan que sobreseimiento general en el pago corriente de sus obligaciones, basado no tan solo el importe de sus créditos, sino por el conocimiento de otras numerosas deudas vencidas e impagadas, embargos trabajos por la Consellería d'Economia, Hisenda i Innovació del Govern de les Illes Balears, Tesoreria General de la Seguridad Social, Agencia Estatal de la Administración Tributaria y la inexistencia de bienes libres para responder de las deudas que, hasta ahora, han ido venciendo.
Dicha pretensión fue desestimada en la instancia, con fundamento principal, según se relaciona en los Autos de fecha 2 y 22 de abril de 2008, a que para instar la declaración judicial conjunta, a tenor de lo dispuesto en el artículo 3.5 de la Ley Concursal, se exige que aquellos respecto de los que se inste de forma acumulada la declaración de concurso ostenten la condición de deudores de los instantes, exigencia que no se cumple en el supuesto de autos, toda vez que los instantes no ostentan crédito frente a todas las entidades contra las que se dirige su solicitud, sin que sea posible en esta fase inicial de admisión a trámite hacer un juicio sobre la eventual responsabilidad de quien no aparece como deudor, con fundamento a la doctrina relativa al levantamiento del velo.
Partiendo de tales antecedentes, es evidente que la cuestión a que se contrae la presente alzada, se centra exclusivamente en determinar si siendo el derecho concursal un sector del ordenamiento dirigido a hacer posible y a mejorar, en su caso, la tutela de los acreedores del deudor insolvente, qué sucede en aquellos supuestos en los que ese deudor insolvente forma parte de un grupo de sociedades, tratando de determinar los instrumentos de tutela de que puedan disfrutar con base a dicho ordenamiento concursal los acreedores frente a la sociedad, que merced al ejercicio de dirección unitaria, podría haber determinado la insolvencia de todas aquéllas.
Pues bien, tales cuestiones ya han sido abordadas por este Tribunal en resoluciones de fecha 29 de enero de 2007 y 29 de marzo de 2007 y en las que como relaciona la propia parte recurrente, se resuelve un caso similar al que nos ocupa, en orden a la declaración de concurso necesario frente a distintas sociedades, sobre la necesidad o no, a efectos del legitimación activa, de que el instante sea acreedor de todas ellas, sobre los requisitos básicos necesarios para la integración de un grupo de sociedades, y sobre la posibilidad de que determinada a priori la existencia de grupo de sociedades, por confusión de patrimonio e identidad de administración, decisión y control, se pueda levantar el velo, sin perjuicio de que una o varias o todas las sociedades contra las que se inste el concurso y se encuentren en estado de insolvencia, puedan formular oposición en el trámite que en el marco de la legislación concursal confiere con carácter previo a la declaración del concurso.
Y así en aquellas resoluciones, destacando los pronunciamientos más relevantes al caso que nos ocupa, se dice, en primer lugar y en orden a los requisitos que deben concurrir a la solicitud de concurso necesario:
"según la propia Exposición de Motivos de la Ley 22/2003, Concursal, se ha optado por los principios de unidad legal, de disciplina y de sistema, e incumbe al solicitante del concurso necesario la prueba de los hechos en que fundamente su solicitud, siendo que el deudor deberá ser emplazado y oponerse a la misma basándose en la inexistencia del hecho fundamentador o en la de su estado de insolvencia que, de contrario, incumbe al deudor, amén de poder recurrir, en su caso la declaración del concurso, en este supuesto solicitada conjuntamente. A los ahora solicitantes les basta acompañar a la solicitud el origen, naturaleza, importe, fecha de adquisición y vencimiento, y la situación actual del crédito, proponer los medios de prueba para acreditar el apremio sin bienes libres bastantes, o el sobreseimiento general, o la existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten al patrimonio, o alzamiento, liquidación apresurada o ruinosa, o el incumplimiento generalizado de pago de obligaciones tributarias o cuotas de la TGSS, o salarios o indemnizaciones, anteriores a la solicitud. Por tanto, acreditada la legitimación y concurriendo indicios de insolvencia en todas las sociedades, procedía admitir a trámite la solicitud, emplazar a los deudores a fin de que pudieran formular oposición en plazo y proponer medios de prueba, o allanarse a la pretensión de los solicitantes (artículos 15 a 20 de la Ley Concursal ). En el caso, los solicitantes han cumplimentado los presupuestos procesales y materiales del concurso respecto de la solicitud, para ser admitida a trámite.
El acreedor y los demás legitimados deberán acreditar con su solicitud -de modo paralelo a lo que se exigía con anterioridad a la reforma (art. 1325 LEC )-dos extremos distintos: de un lado, su legitimación activa (presupuesto procesal) y, de otro, el fundamento de la solicitud de concurso (presupuesto material), a lo que debe añadirse, no obstante, no venir expresamente exigido en la Ley, la necesaria acreditación por el solicitante de la existencia de una pluralidad inicial de acreedores (presupuesto material) que, constituye condicio sine qua non de la admisión a trámite de la solicitud de concurso necesario.
La acreditación de estos extremos, que debe plantearse de manera distinta en función de que la solicitud provenga del acreedor o de otro legitimado, debe producirse en el momento mismo de la presentación de la solicitud de declaración de concurso y no en un momento posterior (AAP Madrid, 19 de octubre de 1994, y no determinando la acreditación de los mencionados extremos la declaración del concurso necesario -que solo se producirá conforme a lo establecido en los arts. 15, 18, 19 y 20 LC -sino la mera admisión a trámite de la solicitud de concurso, que se rechazará de oficio por el juez cuando falte la acreditación de alguno de los señalados extremos. Se distingue, por tanto, en supuestos de concurso necesario, de modo paralelo a lo que acontecía en la anterior suspensión de pagos entre la admisión a trámite de la solicitud de concurso necesario (art 7, en conexión con el art. 13 LC ) y la declaración misma del concurso.
No basta, para que la solicitud de concurso necesario sea admitida a trámite, con que el solicitante acredite su legitimación y fundamente su solicitud sino que, además, ha de "expresar" en su solicitud los medios de prueba de que se valga o pretenda valerse para acreditar los hechos en que fundamente su solicitud, debiendo resaltarse que el legislador exige al solicitante sólo que "exprese" cuáles serán esos medios de prueba, no debiendo el juez en este momento sobre su admisión, lo que procederá sólo si el deudor formula oposición con arreglo a...
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