AAP Baleares 176/2008, 17 de Diciembre de 2008
| Ponente | SANTIAGO OLIVER BARCELO |
| ECLI | ES:APIB:2008:319A |
| Número de Recurso | 399/2008 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 176/2008 |
| Fecha de Resolución | 17 de Diciembre de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
AUTO: 00176/2008
Rollo: RECURSO DE APELACION 0000399 /2008
AUTO Nº 176
Ilmo. Sr. Presidente accdtal.:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
En PALMA DE MALLORCA, a diecisiete de Diciembre de dos mil ocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005 de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de MEDIDAS CAUTELARES 0000204 /2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo 0000399 /2008, en los que aparece como parte apelante D. BANCO PASTOR S.A. Y BANCO PASTOR S.A., Secundino representadas por el Procurador D. FREDERIC RUIZ GALMES y FRANCISCO TORTELLA TUGORES respectivamente, y asistida por el Letrado D. CARLOS NADAL AGUIRRE y LUIS MIRABELL, respectivamente y como apelado D. PROMOHOTE S.A., en situación procesal de rebeldía.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.
Por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palma, en fecha 13 de febrero de 2008, se dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
" SE ACUERDA ACCEDER A LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA POR D. Secundino contra BANCO PASTOR S.A. y PROMOHOTE S.A. y en consecuencia SE ACUERDA LA MEDIDA CAUTELAR DE ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA en la inscripción registral de la finca inscrita en el Registro de la Propiedad de Palma nº 1, al Tomo 4.445 del archivo, Libro 613 del Ayuntamiento de Palma, sección IV, folio 23, Finca nº 36.483, correspondiente al local sito en la calle Dido nº 14, planta baja, del Arenal, con superficie útil de ochenta y cinco metros cuadrados.
La solicitante no debe adicionar suma alguna en concepto de caución, considerándose adecuada la de 35.000 euros que obra ya en autos, garantizada por aval bancario de 3 de abril de 2007.
La medida cautelar se ejecutará de inmediato, toda vez que ya consta prestada la referida caución con anterioridad. A tales efectos, líbrense los oportunos mandamientos por duplicado para su entrega al Procurador de la parte actora, que deberá encargarse de su diligenciamiento.
No se efectúa condena en costas, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia."
Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por la representación de las partes, y seguido el recurso por sus trámites, se celebró en fecha del corriente año, quedando el recurso concluso para resolución.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
En la demanda formulada por D. Secundino contra el "Banco Pastor, S.A." y contra la entidad "Promohote, S.A.", solicitando la nulidad de la escritura de préstamo hipotecario, de fecha 5 de Agosto de 2005, y en suplico de que: "Se declare:
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- La nulidad radical de la Escritura Pública de Préstamo Hipotecario de fecha 5 de Agosto de 2005, otorgado ante el Notario D. Carlos Jiménez Gallego, nº protocolo 2922, por falta de consentimiento del verdadero titular de la finca hipotecada.
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- Se condene a los demandados a estar y pasar por esta declaración.
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- Se declare la nulidad de Inscripción de la hipoteca a favor del Banco Pastor, así como de todos los asientos que contradigan la nulidad declarada en el presente procedimiento.
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- Se impongan las costas a los demandados de conformidad con el art. 394 LEC.", mediante otrosí asimismo fue solicitada la medida cautelar consistente en retención de la cantidad que deba entregarse al acreedor hipotecario en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 1.351/05 que se sigue ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de esta Capital, una vez celebrada la subasta y hasta que recaiga Sentencia firme en el presente; y tras declarar en rebeldía a la entidad "Promohote, S.A.", y de practicar las pruebas en la vista celebrada el 13 de Febrero de 2008, recayó Auto de la misma fecha, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " SE ACUERDA ACCEDER A LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA POR D. Secundino contra BANCO PASTOR S.A. y PROMOHOTE S.A. y en consecuencia SE ACUERDA LA MEDIDA CAUTELAR DE ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA en la inscripción registral de la finca inscrita en el Registro de la Propiedad de Palma nº 1, al Tomo 4.445 del archivo, Libro 613 del Ayuntamiento de Palma, sección IV, folio 23, Finca nº 36.483, correspondiente al local sito en la calle Dido nº 14, planta baja, del Arenal, con superficie útil de ochenta y cinco metros cuadrados.
La solicitante no debe adicionar suma alguna en concepto de caución, considerándose adecuada la de 35.000 euros que obra ya en autos, garantizada por aval bancario de 3 de abril de 2007.
La medida cautelar se ejecutará de inmediato, toda vez que ya consta prestada la referida caución con anterioridad. A tales efectos, líbrense los oportunos mandamientos por duplicado para su entrega al Procurador de la parte actora, que deberá encargarse de su diligenciamiento.
No se efectúa condena en costas, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia." Contra cuya resolución se alza la representación procesal del Sr. Secundino, concretamente sobre la NO condena en costas a la parte vencida demandada. La representación procesal de "Banco Pastor S.A." se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que el art. 394 no es aplicable en sede de medidas cautelares, amén de que en el caso existen serias dudas de hecho o de derecho para estimar la medida.
Asimismo se alza contra la anterior resolución la representación procesal de "Banco Pastor, S.A.", alegando su condición de tercero de buena fe por lo que no se cumple el requisito de la apariencia de buen derecho y, por ser de fecha posterior a la constitución de la hipoteca a su favor los documentos presentados por el actor, amén de que la enajenación de la finca ya se produjo por subasta, siendo adjudicable al "Banco Pastor", y el actor ha consentido expresamente la anómala situación durante largo período de tiempo, por lo que tampoco concurre el requisito de "periculum in mora", e interesa la revocación de la resolución recurrida por denegación de la adopción de la medida cautelar interesada por la contraparte.
La representación procesal del Sr. Secundino se opone al recurso formalizado por "Banco Pastor, S.A." alegando que adquirió el local a 26 de Abril de 1983 por contrato privado y que ha ostentado la posesión del mismo. hasta la fecha, declarado que por el Juzgado de Primera Instancia nº 8, y que pueden producirse inscripciones que dificulten o imposibiliten lo que se ordene en ejecución de Sentencia, y porque el banco se ha adjudicado el local en pública subasta por inferior al valor de tasación, e interesa la confirmación de la adopción de la medida cautelar, con imposición a la parte adversa de las costas causadas en la instancia y por el presente recurso de apelación.
Respecto de la adopción o no de medidas cautelares, en término generales se ha pronunciado este Tribunal, ad exemplum en Auto de fecha 29 de Septiembre de 2008 que:
"Y respecto del "periculum in mora", se establece que las medidas a adoptar serán las necesarias para asegurar la efectividad de la sentencia que en juicio recayese.
Ante la imposibilidad de prever todas y cada una de las situaciones de riesgo, la cautela a adoptar queda sin previa determinación, realizándose en un momento posterior y precisamente en función del "periculum" a evitar. Ello hace que el órgano jurisdiccional al apreciar este presupuesto se vea obligado a realizar a diferencia del resto de regulaciones de medidas típicas, una doble y evidentemente más compleja actividad. Por un lado, el Juez tendrá que determinar si los hechos alegados pueden afectar realmente a la efectividad de la sentencia, es decir tendrá que dar forma, conformar el presupuesto; por otro, deberá comprobar si la situación concreta aducida es constitutiva de ese "periculum" ya determinado en la operación anterior.
Cualquier riesgo que pueda suponer amenaza de inefectividad es, en potencia, un posible peligro que la medida cautelar está llamada a conjurar. Sin embargo, la simple invocación del peligro de inefectividad de la tutela judicial, consecuencia inevitable de la duración del proceso donde se presta, no es suficiente para conceder una cautela.
Si la inefectividad se refiere a la falta de satisfacción, si la insatisfacción se entiende producida cuando o bien no se recibe lo concedido, o bien se recibe tarde, todos aquellos hechos que amenacen la utilidad total o parcial de la tutela judicial podrán ser constitutivos de peligro. El "periculum in mora", entonces, sería el genérico de insatisfacción para cuya determinación entraría en juego tanto consideraciones objetivas como subjetivas. En la expresión caracterización del "periculum" como perjuicio inminente e irreparable, se incluyen aquellos supuestos en que la verificación del hecho dañoso conduce a que, en su momento, la sentencia no fuera efectiva ni siquiera bajo el común denominador representado por el resarcimiento del daño, ya que no siempre con esa sustitución pecuniaria se reintegran los perjuicios causados.
Si éstos no son patrimoniales, sino que influyen por largo tiempo sobre la parte, siendo de imposible o difícil valoración, si aún teniendo un claro contenido patrimonial éste no va a ser capaz de satisfacer al litigante ganador bien por la gran complejidad que supone su valoración, bien por la ya conocida situación de insolvencia del demandado, el peligro de infructuosidad, de insatisfacción, de inefectividad de la sentencia también estará presente.
Fijado por tanto el "periculum" relevante, la segunda consiste en la valoración del temor aducido y su correspondencia o no con esa situación real, no ficticia, de peligro. Si el peligro debe ser entendido como fundada...
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