SAP Baleares 171/2009, 29 de Abril de 2009
| Ponente | CARLOS GOMEZ MARTINEZ |
| ECLI | ES:APIB:2009:378 |
| Número de Recurso | 141/2009 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 171/2009 |
| Fecha de Resolución | 29 de Abril de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 3ª |
SENTENCIA: 00171/2009
Rollo: RECURSO DE APELACION 0000141 /2009
SENTENCIA Nº 171
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DON CARLOS GOMEZ MARTINEZ
MAGISTRADOS:
DOÑA MARIA ROSA RIGO ROSSELLÓ
DON GUILLERMO ROSSELLÓ LLANERAS
En PALMA DE MALLORCA, a veintinueve de Abril de dos mil nueve.
VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Palma, bajo el número 76/05, Rollo de apelación núm. 141/09, entre partes, de una como actor-apelante don Ángel , representado por el Procurador don Miguel Socias Rosselló y asistido del letrado don Sebastian Romaguera González; como demandado-apelante don Ezequiel , representado por la Procuradora doña Nancy Ruys Van Noolen y asistido del letrado don Pedro Morell Pou; como demandado-apelante (vía de impugnación) don Modesto , representado por el Procurador don Francisco Javier Gayá Font y asistido del letrado don Juan Mulet Perera; y como demandadas-reconvinientes-apelantes las entidades Eléctrica Eurobalear SL representada por el Procurador don Francisco Javier Gaya Font y asistida del letrado don Pedro Morata Socias y Fustería Moper SA, representada por la Procuradora doña Berta Jaume Monserrat y asistida del letrado don Felip Amengual Mateas, de otra, como demandado-apelado don Jesús María , representado por el Procurador don Francisco Javier Gayá Font y asistido del letrado don Juan Mulet Perera. Encontrándose en situación procesal de rebeldía la entidad Xanfly SA.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado don CARLOS GOMEZ MARTINEZ.
Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia núm. siete de Palma, sedictó sentencia en fecha 10 de marzo de 2008 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador don Miguel Socias, obrando en nombre y representación de don Ángel contra don Ezequiel , don Modesto , Xanfly SL, Fusteria Moper SA y Eléctrica Eurobalear SL, debo declarar y declaro la responsabilidad de los demandados en los defectos y patologías descritos en el fundamento jurídico tercero de esta resolución y fundamento séptimo en relación al sistema domótico, en la forma que se determina en los fundamentos jurídicos sexto y séptimo, condenándoles a su reparación y subsanación, en la medida de la responsabilidad declarada y conforme lo indicado por el perito judicial Sr. Carmelo en su informe, así como a obtener y satisfacer los oportunos proyectos, licencias y dirección técnica que fueren necesarios para ello, con expresa condena en costas.= Que desestimando la demanda reconvencional formulada por el Procurador Francisco Javier Gayá obrando en nombre y representación de la entidad Eléctrica Eurobalear SL contra don Ángel , debo absolverle de las pretensiones contra él ejercitadas, con condena en costas a la demandante en reconvención.= Que desestimando la demanda reconvencional formulada por la Procuradora doña Berta Jaume obrando en nombre y representación de la entidad Fustería Moper SA contra don Ángel , debo absolverle de las pretensiones contra él ejercitadas, con condena en costas a la demandante en reconvención".
En fecha 23 de junio de 2008 se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva dice: "Ha lugar a la aclaración solicitada por el Procurador don Francisco Javier Gayá en nombre y representación de Eléctrica Eurobalear SL y por la Procuradora Berta Jaume en nombre y representación de Fustería Moper SA en los términos expuestos en los razonamientos de la presente resolución".
Contra la expresada sentencia, y por las representaciones de don Ángel , don Ezequiel , Eléctrica Eurobalear SL, Fustería Moper SA (por vía principal) y don Modesto (por vía de impugnación), se interpusieron recursos de apelación, que fueron admitidos y seguidos los recursos por sus trámites se señaló para votación y fallo el 29 de abril de 2009.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.
La sentencia de primera instancia, que estima sustancialmente la demanda interpuesta por el promotor de la vivienda familiar construida en la finca denominada "Marina Gran", sita en el término municipal de Ses Salines, contra los técnicos y profesionales que intervinieron en ella y en la realización de las diversas instalaciones con las que cuenta, es apelada por el actor y por cuatro de los demandados.
La dirección letrada del demandado apelado, el arquitecto superior don Ezequiel , en su escrito de interposición del recurso de apelación alega como motivos en los que funda éste, en síntesis, los siguientes:
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Nulidad de actuaciones por no haber decidido la jueza de primera instancia, en la audiencia previa, sobre si admitía o no la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda articulada por dicha parte.
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Excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda ya que, si bien la parte actora ejercita acumuladamente una acción por responsabilidad contractual, por incumplimiento del arrendamiento de obra, y una acción de responsabilidad decenal del artículo 1591 del Código Civil , el suplico de la demanda es propio de una acción decenal dado que en el se solicita que "se condene a los demandados, ya solidaria ya individualmente, a reparar a su costa todos los vicios ruinógenos, patologías o incumplimientos que se acrediten pericialmente, en el modo y forma que se determine y en el plazo que se señale, prudencialmente, por el legislador en la sentencia; condenándoles, además, a obtener y satisfacer los oportunos proyectos, licencias, y dirección técnica que fuere menester para solucionar definitivamente los mencionados vicios y sus causas".
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La acción decenal no ha nacido por no haberse expedido el certificado de final de obra habiendo acontecido que el propietario, tras el abandono de la obra por los técnicos, continuó la construcción por su cuenta.
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Las causas de los vicios no son imputables al arquitecto superior demandado. Así, por lo que se refiere a las grietas en fachada y en paramentos interiores, el perito judicial Sr. Carmelo indica en su informe que se deben al asentamientos producidos por una incorrecta preparación del terreno, y numerosassentencias de esta misma Audiencia Provincial de Baleares han señalado que los defectos de compactación del terreno son vicios de ejecución no atribuibles a la dirección técnica de la obra. Las humedades por capilaridad se atribuyen por el perito judicial a la posible fuga de agua que habría empapado la solera, a la carencia de membranas impermeabilizantes proyectadas y a precipitaciones de lluvia reforzada por la realización de terrazas descubiertas no proyectadas, con juntas abiertas y sin rodapié, junto al defectuoso funcionamiento de las membranas impermeables proyectas; pues bien, según el apelante, la fuga de agua no es responsabilidad del arquitecto, la falta de la membranas impermeabilizantes tampoco dado que éstas se hallaban proyectadas y no fueron debidamente colocadas, y las terrazas perimetrales fueron construidas por el dueño de la obra, sin dirección técnica y no se contemplaban en el proyecto.
La entidad demandada "Eléctrica Eurobalear SL" impugna la sentencia de primera instancia por los siguientes motivos:
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Error en la valoración de la prueba pues las deficiencias no están acreditadas y, en cualquier caso, no merecen ser calificadas como tales. La jueza "a quo" imputa a esta demandada la falta de un proyecto, cuando éste no es reglamentariamente exigible; considera que la instalación interior está descuidada, lo que constituye una apreciación subjetiva desde el momento en que dicha instalación funciona; y estima que el cableado y utillaje son desmesurados cuando el sistema domótico ejecutado es el presupuestado y aceptado por el cliente con la finalidad de que en un futuro, cuando el se quieran ampliar las conexiones, no sea preciso hacer obras de albañilería, tal como lo entendió el perito judicial Sr. Gaspar , ingeniero superior, a diferencia del perito Sr. Ezequias que parte de la base de que lo que se tenía que instalar era un sistema integrado de alumbrado, telefonía, riego, lavadora, calefacción, etc. que, sin embargo, no había sido contratado.
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En el auto de aclaración de la sentencia se indica que dada la existencia de vicios en la instalación eléctrica, el actor no está obligado a abonar a "Eléctrica Eurobalear SL" la cantidad reclamada en reconvención por trabajos realizados y no presupuestos lo que, sostiene la parte, es inadecuado pues la juzgadora debió haber estimado la reconvención, con la consiguiente repercusión en materia de costas.
La dirección letrada de la parte actora funda su recurso de apelación en los siguientes motivos.
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La sentencia de primera instancia rechaza condenar a Jesús María , arquitecto técnico que intervino en las primeras fases de la obra, argumentando la jueza "a quo" que, si bien había sido llamado al proceso por otro de los codemandados, el arquitecto técnico que le sucedió, don Modesto , la parte actora no había formulado pretensión contra él. Pues bien, para la actora apelante, este razonamiento no concuerda con los principios que inspiran la intervención adhesiva y, además, no es exacto, puesto que el suplico de la demanda se dirige, de modo genérico, contra todos los demandados, sin indicación concreta de nombres.
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La apelante no comparte la conclusión de la juzgadora de primera instancia de que la falta de verticalidad de paredes y aristas...
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