ATS 1440/2015, 29 de Octubre de 2015
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2015:9064A |
| Número de Recurso | 1053/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1440/2015 |
| Fecha de Resolución | 29 de Octubre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Octubre de dos mil quince.
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 3ª), en autos nº Rollo de Sala 75/2014, dimanante de Diligencias Previas 1106/2014 del Juzgado de Instrucción nº 25 de Barcelona, se dictó sentencia de fecha 24 de febrero de 2015 , en la que se condenó "a Celestino , como autor de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 50 , con dos días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de la mitad de las costas procesales.
Absolvemos al acusado Erasmo , del delito contra la salud pública que, en esta causa, se le viene imputando por el Ministerio Fiscal. Declaramos de oficio la mitad de las costas procesales." .
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Celestino , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Ruiz de Velasco Martínez de Ercilla. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba; 2) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y 3) al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción del art. 368 del CP .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.
La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de su recurso por error en la apreciación de la prueba.
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Dice el recurrente que los informes del Instituto Nacional de Toxicología por sí solos son suficientes para modificar el pronunciamiento del fallo. El contenido de los diversos folios en que se describen las sustancias incautadas, de un lado el dictamen de los folios 45, 46 y 47, con la ampliación de los folios 55 y 56, y de otro el acta de pesaje del folio 13, ofrece datos contradictorios respecto de la sustancia incautada, la cual no se corresponde con ninguna de las muestras analizadas.
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Como es bien sabido, la previsión del art. 849.2º tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio (STS 23- 12-03).
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El recurrente ha sido condenado porque sobre la 1:00 h. del día 21-4-14, estando en el interior de la discoteca "Razzmataz" se dirigió al agente de los Mossos d'Esquadra, que se encontraba en la misma, junto con otros dos agentes más, todos ellos vestidos de paisano (que realizaban tareas de vigilancia en el interior de la discoteca frente a la posible comisión de hurtos y de tráfico de drogas), diciéndole: "tengo coca y ketamina buena". Y ante la negativa del agente el acusado le insistió: "te dejo el gramo de ketamina por 30 euros". Posteriormente, enseñándole un pequeño envoltorio, le dijo: "pruébala, son 30 euros". Los agentes decidieron entonces intervenir, avisando también a los encargados de seguridad de la discoteca, ocupándole al acusado un envoltorio con 0,348 gramos de cocaína, lidocaína, ketamina, fenacetina y cafeína, con una riqueza en cocaína base de 21%, siendo el total de cocaína base de 0,073 gramos, así como 10 euros en efectivo procedentes de este tráfico ilícito.
No ha quedado fehacientemente acreditado que las sustancias que ofreció a la venta dicho acusado, se las proporcionara el otro acusado, Erasmo , que también se encontraba en el interior de la discoteca, y a quien se le intervino un envoltorio con ketamina, con una riqueza base del 45%, siendo el total de ketamina base 0,160 gramos. Tampoco ha quedado acreditado que estas sustancias las poseyera este acusado para otro fin que no fuera su propio autoconsumo. Un gramo de la sustancia cocaína alcanza en el mercado ilícito un precio aproximado de 60 euros; y el de la ketamina un precio aproximado de 40 euros.
En el folio 13 de los autos, acta de pesaje, se describen las muestras nº 1 y 2 -que se corresponden con las sustancias incautadas al recurrente, en los bolsillos de su pantalón- como bolsa blanca con sustancia en polvo de color blanco, con peso bruto de 0,18 gr., y bolsa lila con sustancia blanca en polvo, con peso bruto de 0,40 gr.; también aparece una tercera muestra, bolsa negra de sustancia blanca en polvo, con peso de 46 gr., esta muestra se ocupa en el bolsillo del pantalón del coacusado -folio 12-. En el folio 14, que el motivo no cita, aparece reacción positiva al drogotest, en el caso de dos de las muestras. Las 3 muestras se reciben, conforme obra al folio 45, en el Instituto de Toxicología: envoltorio blanco con sustancia blanca, envoltorio lila con sustancia blanca -intervenidos al recurrente- y envoltorio negro con sustancia blanca -intervenido al coacusado-; al folio 46 se dice que en la sustancia de peso neto 0,348 gr. se identifica cocaína, entre otras sustancias -como ketamina-, y en la sustancia de peso neto 0,134 gr. se identifican sustancias diversas, ninguna cocaína. Estas muestras son las intervenidas al recurrente. En la muestra intervenida al coacusado, sustancia blanca de peso neto 0,356 gr., se identifica ketamina. En el folio 55, dictamen de ampliación del informe, se mencionan sólo dos muestras, una bolsa blanca con sustancia blanca intervenida al recurrente y una bolsa negra con sustancia blanca intervenida al coacusado. De nuevo se dice, al folio 56, que la muestra intervenida al recurrente es sustancia blanca de peso neto 0,348 gr. con cocaína -entre otras sustancias- en riqueza base del 21%, siendo el total de dicha cocaína base de 0,073 gr. +/- 0,003 gr. La muestra intervenida al coacusado es sustancia blanca de peso neto 0,356 gr. con ketamina en un 45% de ketamina base siendo el total de dicha ketamina de 0,160 gr. +/- 0,007 gr.
En el hecho probado se afirma que al acusado se le intervino un envoltorio con 0,348 gramos de cocaína, lidocaína, ketamina, fenacetina y cafeína, con una riqueza en cocaína base de 21%, siendo el total de cocaína base de 0,073 gramos. Esta conclusión se corresponde plenamente con el contenido del dictamen pericial, e incluso con el del acta de pesaje, que siempre atribuyeron al recurrente la posesión de los envoltorios blanco y lila con sustancia blanca en su interior y al coacusado la del envoltorio negro con sustancia blanca en su interior. El diferente peso de los envoltorios 0,348 gr., 0,356 gr., 0,134 gr., en el peso neto del laboratorio, y 0,40 gr., 0,46 gr. y 0,18 gr. -respectivamente- en el peso bruto de la farmacia, se explica por las circunstancias de cada pesaje, la diferente precisión de los instrumentos empleados, siendo la variación mínima, sin que exista duda alguna de la correspondencia de las sustancias analizadas con las intervenidas a cada acusado, dadas las restantes circunstancias identificativas.
Ningún error en el hecho probado deriva de los documentos invocados.
De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
Se formula el siguiente motivo de recurso al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , y del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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Alega el recurrente que se le intervinieron dos bolsas de sustancias, la marcada como muestra 1, que sería la ofrecida al agente, y la muestra 2 que portaba en el interior del bolsillo; consta en el acta de pesaje que la muestra 1 arroja un peso de 0,18 gramos, y la muestra 2 tiene un peso bruto de 0,40 gramos. Sin embargo en el informe de Toxicología la muestra 1 contiene un peso de 0,348 gramos y la muestra 2 tiene un peso de 0,13 gramos, tampoco coincide el color de las muestras remitidas. La muestra que supuestamente fue ofrecida al agente no tiene consideración de estupefaciente. Todo ello arroja dudas en torno a la comisión del delito.
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Cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría ( STS 658/2008 , de 24 de octubre).
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La sentencia recurrida ha valorado las pruebas practicadas a presencia del Tribunal: declaraciones del acusado, testificales y prueba pericial.
La sentencia explica que no hubo en la vista objeción alguna sobre el elemento del tipo referido a las sustancias que constan analizadas en autos, la cocaína y la ketamina.
El recurrente manifestó en la vista que estaba en la discoteca y al otro acusado sólo lo conoce de vista, negando haber ofrecido sustancia alguna en venta y que lo que le incautaron lo compró a otra persona esa noche en los lavabos de la discoteca.
De otro lado, se practicó prueba testifical en el acto de juicio, declarando el agente NUM001 en los términos que recoge el hecho probado; relató que estaban de paisano en la discoteca, en tareas de prevención de hurtos y tráfico de drogas, observaron al recurrente que llevaba algo en la mano, acercándose a la gente y mostrándoselo, siguiéndolo hasta la terraza; en un momento determinado se giró hacia el testigo ofreciéndole ketamina, a lo que éste contestó que no, y entonces se dirigió al otro acusado, que le entregó algo, volviendo el recurrente hacia el testigo ofreciéndole de nuevo "droga buena" a cambio de 30 euros, momento en que decidieron intervenir, yendo uno de sus compañeros a buscar al personal de seguridad, interviniendo al recurrente en su cacheo las sustancias y el dinero. El agente NUM000 testificó corroborando este relato, señalando que cuando vieron la forma en que el recurrente se dirigía a la gente ya sospecharon que podía estar tratando de vender droga, y que en un momento dado se acercó a su compañero ofreciéndole sustancia.
No aparecen razones para dudar de la veracidad del testimonio de los agentes; la secuencia de los hechos descrita por ellos conforme a lo que presenciaron, evidencia, sin género de duda, que el recurrente desplegó una actividad delictiva de favorecimiento del consumo de drogas, prevista en el art. 368 del CP . Porque, tras ofrecer tales sustancias a diversas personas, y al testigo policía, en concreto, por dos veces, y a cambio de 30 euros, se le incautaron sin duda alguna las que fueron analizadas en el laboratorio, descritas como envoltorios blanco y lila, las que, como vimos incluyen una sustancia blanca de peso neto 0,348 gr. con cocaína -entre otras sustancias, como ketamina-, en riqueza base del 21%, siendo el total de dicha cocaína base de 0,073 gr. +/- 0,003 gr.
Esta conclusión se sustenta de modo lógico en los datos acreditados, Los testimonios de los agentes acreditan el ofrecimiento y la incautación de la sustancia. Por ello se ha compartir, dada su racionalidad, la apreciación de la sentencia recurrida, habida cuenta de que consta prueba de cargo válida y lícitamente obtenida, sin que el motivo muestre una valoración de la misma absurda, arbitraria o irracional, resultando, en consecuencia, como se ha verificado, suficiente para enervar la presunción de inocencia que se invoca, sin que haya lugar a la pretendida aplicación del principio in dubio pro reo, en tanto que el Tribunal no se ha planteado duda alguna sobre la actuación del recurrente, a diferencia de lo sucedido con el coacusado, respecto del cual las dudas suscitadas sobre su conducta han determinado su absolución.
De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 368 del CP .
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El recurrente plantea que la sustancia intervenida tiene un peso de 0,348 grs. con una riqueza del 21%, siendo la cocaína base 0,073 grs. por lo que su insignificancia no representa perjuicio para la salud pública. De otro lado, es una cantidad tan insignificante que no puede considerarse que su tenencia esté destinada al tráfico. Se trata de un acto de tráfico aislado, sin que el acusado cuente con antecedentes, y sin que por la indebida omisión de la declaración testifical del comprador, se pueda descartar que el mismo fuese un consumidor habitual, y sin que obren datos que permitan presumir lo contrario, debiendo optar por la hipótesis más favorable al reo.
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Si bien es cierto que el delito contra la salud pública no protege exclusivamente la salud del destinatario o adquirente (consumidor o drogodependiente), como sucede en los delitos de lesiones o contra la integridad física del sujeto pasivo del delito, no podemos dejar de tener en cuenta que la salud pública de la colectividad está formada por la salud de cada uno de sus componentes, de modo que la afectación a su propia salud, conforma la de la colectividad. Y aunque este ataque no tiene que ser real o efectivo, sino que basta con que sea potencial, sin embargo, en todo caso, tiene que incidir materialmente en tal salud, al punto que la sustancia con la que se agrede tiene que tener condiciones de afectarla. De modo que cuando la sustancia con la que se trafique sea de tan ínfima entidad cuantitativa que no pueda en modo alguno afectar a la salud del destinatario o adquirente de la sustancia no existirá agresión a la salud pública que es el bien esencialmente protegido en estas figuras delictivas.
La cuestión esencial es determinar los criterios a tener en cuenta para entender que pese a no ser una cantidad importante, la conducta sigue siendo típica. No cabe duda que habrá que estar a cada caso en particular y examinar todas las circunstancias concurrentes y, además, cabrá examinar si la cantidad transmitida de sustancia estupefaciente es muy inferior o no a la dosis de abuso habitual o en su caso dosis mínima psicoactiva de esa sustancia, de acuerdo con los cuadros confeccionados por los organismos oficiales del Instituto Nacional de Toxicología ( STS 14-3-12 ).
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En el caso de autos se trata de un acto de posesión para el tráfico de cocaína, en cantidad de 0,348 grs. con una riqueza del 21%. En los dos casos que el motivo invoca, para defender su tesis, no se constató el análisis de la riqueza de las cantidades incautadas, contrariamente a lo realizado en el presente supuesto. Tratándose de la sustancia estupefaciente cocaína, se sitúa la dosis de abuso habitual en una horquilla que se extiende de los 100 a los 250 miligramos de dicha sustancia, y asimismo la dosis mínima psicoactiva ha de situarse en 50 miligramos, dosis mínimas psicoactivas a partir de las cuales pueden resultar afectadas funciones físicas o psíquicas de una persona.
Esas cantidades se superan en la de autos, que excede de 50 miligramos puros de cocaína, lo que es acorde con reiterada jurisprudencia de esta Sala por lo que no puede prosperar la invocada infracción. No estamos, pues, ante tan ínfima cantidad que no se pueda considerar como un supuesto típico. De otro lado, la finalidad al tráfico ilícito se acredita por el hecho de que el recurrente estaba, precisamente, ofreciendo en venta la sustancia que poseía. Finalmente, la sentencia recurrida ha optado por considerar el supuesto como uno de los previstos en el párrafo segundo del art. 368 del CP , lo que se ajusta a la cantidad de sustancia objeto del delito.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
