STS, 3 de Noviembre de 2015

PonenteRAFAEL FERNANDEZ VALVERDE
ECLIES:TS:2015:4648
Número de Recurso1182/2014
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución 3 de Noviembre de 2015
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Noviembre de dos mil quince.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo el Recurso de Casación1182/2014 interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACIÓN000 , representada por la Procuradora Dª. Susana Gómez Castaño y asistida de Letrado, promovido contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede de Málaga), en fecha 20 de enero de 2014, en el Recurso Contencioso-administrativo 1218/2010 , sobre aprobación revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella.

Han sido partes recurridas la JUNTA DE ANDALUCÍA, representada y asistida por la Letrada de sus Servicios Jurídicos y el AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, representado por el Procurador D. Antonio Ortega Fuentes y asistido de Letrado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en su sede de Málaga, se ha seguido el Recurso Contencioso-administrativo 1218/2010 promovido por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACIÓN000 , en el que han sido partes demandadas la JUNTA DE ANDALUCÍA y el AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, c ontra la Orden de la Consejería demandada de fecha 25 de febrero de 2010, por la que se aprobó la Revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella.

SEGUNDO

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 20 de enero de 2014 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"PRIMERO.- DESESTIMAR el presente recurso contencioso-administrativo.

SEGUNDO.- No hacer expresa declaración sobre el pago de las costas del presente recurso".

TERCERO

- Notificada dicha sentencia a las partes, la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACIÓN000 , presentó escrito preparando el recurso de casación, que fue tenido por preparado mediante Diligencia de Ordenación de 17 de marzo de 2014, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

CUARTO

Emplazadas las partes, la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACIÓN000 compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 28 de abril de 2014 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los argumentos que consideró oportunos, solicitó a la Sala dicte Sentencia declarando haber lugar al recurso, casando y anulando la recurrida, y en consecuencia declarar su disconformidad con el ordenamiento jurídico dejándola sin efecto, y en su lugar, estimando el Recurso Contencioso administrativo interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACIÓN000 contra la Revisión del PGOU de Marbella, contenga los siguientes pronunciamientos:

  1. - Anule parcialmente la Revisión del PGOU de Marbella, en relación a los terrenos del conjunto inmobiliario "Playa Esmeralda", en lo que respecta a su clasificación como suelo urbano no consolidado así como a la delimitación del Área de Regularización ARG-NG-2 "La Jacaranda", declarando la totalidad del ámbito como suelo urbano consolidado con uso global residencial, con la calificación urbanística de la ordenanza B-5, acorde con la tipología de las edificaciones existentes, o en su defecto, caso de mantenerse la zonificación prevista en el PGOU, ordenar que la franja Sur del ámbito que ocupa el conjunto inmobiliario, hoy calificada "Parque y Jardín", se delimite como "Actuación Aislada" en suelo urbano consolidado.

  2. - Como pretensión subsidiaria, solo para el caso de que se consideren justificadas las determinaciones del nuevo PGOU que afectan a los terrenos del conjunto inmobiliario "Playa Esmeralda", se exonere a los actuales propietarios adquirientes de buena fe de viviendas edificadas en dicha promoción, del cumplimiento de los deberes y cargas establecidos en la ficha del Área de Regularización ARG-NG-2 "La Jacaranda".

QUINTO

El recurso de casación fue admitido por Providencia de fecha 25 de junio de 2014, ordenándose también por Diligencia de ordenación de 16 de julio de 2014 entregar copia del escrito de interposición del recurso a las partes comparecidas como recurridas a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al recurso, lo que llevaron a cabo la representación del AYUNTAMIENTO DE MARBELLA y la Letrada de los Servicios Jurídicos de la JUNTA DE ANDALUCÍA, mediante escritos presentados en fecha 10 de octubre y 16 de octubre de 2014, respectivamente.

SEXTO

Por Providencia de 22 de julio de 2015 se señaló para votación y fallo el día 23 de septiembre de 2015, que fue dejado sin efecto por convocatoria del Pleno de la Sala en la misma fecha y volviéndose a señalar, por providencia de 15 de septiembre de 2015, para el 6 de octubre de 2015, fecha en la que comenzó la misma y que, efectivamente, ha concluido con la votación y fallo el día 27 de octubre de 2015.

SÉPTIMO

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se impugna en el presente Recurso de Casación 1182/2014 la Sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, dictó en fecha de 20 de enero de 2014, en su Recurso Contencioso-administrativo 1218/2010 , por medio de la cual se desestimó el formulado por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACIÓN000 (con independencia de lo que expresaran las partes y la sentencia) contra:

  1. La Orden de 25 de febrero de 2010, del Consejero de Vivienda y Ordenación del Territorio de la JUNTA DE ANDALUCÍA, por la que se aprobó definitivamente la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella, con la reserva de la subsanación de las deficiencias observadas en el instrumento de planeamiento, supeditando su registro y publicación al cumplimiento de las mismas. La citada Orden fue publicada en el BOJA de 24 de marzo de 2010 (nº 58) en virtud de Resolución de 5 de marzo de 2010 de la Dirección General de Urbanismo de la citada Consejería de Obras Públicas y Vivienda.

  2. La posterior Orden de 7 de mayo de 2010, de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la JUNTA DE ANDALUCÍA , por la que se dispone la publicación de la Normativa Urbanística de la Revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella, aprobada por Orden del Consejero de Vivienda y Ordenación del Territorio de 25 de febrero de 2010 (BOJA de 20 de mayo de 2010, nº 97).

SEGUNDO

Como decimos, la Sala de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo formulado por la entidad COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACIÓN000 y, se fundamentó para ello, en síntesis, y, por lo que en el recurso de casación interesa, en las siguientes consideraciones, dadas en respuesta al escrito de demanda de la Comunidad recurrente:

  1. En el primero de sus Fundamentos Jurídicos la sentencia analiza las características de los terrenos de su propiedad (conjunto inmobiliario denominado "Playa Esmeralda", considerada urbanización residencial, en primera línea de playa, totalmente transformada y urbanizada e integrada en la malla urbana). El PGOU la ha clasificado como Suelo Urbano No Consolidado (SUNC), si bien posibilita su normalización mediante la aportación de una parcela de espacios libres públicos de 1.395 m2.. Por su parte la Comunidad recurrente considera que los terrenos reúnen los requisitos para ser considerados Suelo Urbano Consolidado (SUC).

  2. En los Fundamentos Segundo se expone por la sentencia de instancia las pretensiones de índole desestimatoria de la Junta de Andalucía y del Ayuntamiento de Marbella, señalando que la clasificación está avalada por la Memoria y que no es arbitraria en el marco del pretendido proceso de normalización pretendido.

  3. A continuación, en el Fundamento Tercero la sentencia recuerda la doctrina del Tribunal Supremo en relación con la distinción entre revisiones y modificaciones de los Planes ( STS de 22 de enero de 1988 , recogida en la de 29 de mayo de 2009 ). Tras ello, añade que "tratándose, pues, el acto impugnado de una revisión del Plan, insistiendo en la bondad legal de la motivación, se ha de poner de relieve, como se hace en la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2007 , que la intensidad de la motivación está relacionada con la entidad del cambio que se efectúa ...".

  4. En el siguiente Fundamento Cuarto, la sentencia recuerda que la potestad de planeamiento comprende la de su reforma, porque la naturaleza normativa de los planes y la propia necesidad de adaptarlos a las exigencias del interés público, justifican el ius variandi reconocido a la Administración:

    "No es apreciable, ni ha sido acreditado por la actora que, en tales determinaciones urbanísticas, hubiera incidido la Administración en arbitrariedad o subjetivismo caprichoso pues el ensombrecimiento de la corrección de la actividad administrativa tiene que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración ha incurrido en error, ha actuado al margen de la discrecionalidad, con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, la estabilidad, la seguridad jurídica, o con desviación de poder o falta de motivación en la toma de sus decisiones, nada de lo cual se ha acreditado, así como un actuar injustificado ni una lesión de derechos que impida el despliegue de una actividad planificadora que debe entenderse tendente a mejor la ciudad y siendo así que efectivamente se pretende modificaciones de espacios públicos, calificación de los terrenos y asignación de usos, el camino para su realización, habida cuenta de su justificación, es la revisión aprobada y recurrida, máxime cuando se ha de tener en cuenta, también, la salvaguarda del interés de los particulares mediante fórmulas, como la empleada en el Plan en orden a subsistencia de la responsabilidad de los promotores respecto de la Administración, sin perjuicio de lo que corresponde a los terceros de buena fe desde la perspectiva civil de la cuestión".

  5. Pues bien, partiendo de lo anterior, en el Fundamento Quinto, con apoyo en diversos extremos de la Memoria de Ordenación del PGOU, la sentencia señala:

    "De lo actuado y partiendo del mayor grado de verosimilitud que la jurisprudencia atribuye a los criterios de los técnicos de la Administración, se ha de inferir que está suficientemente motivada la clasificación dada de suelo urbano y la calificación de no consolidado, incluido en áreas de regularización, que se reconducen a los supuesto regulado en el art. 45.2.B..a). 1) de la LOUA pues es un área de suelo urbano integrada por terrenos edificados (art. 45.1.b de la LOUA) que carecen de urbanización consolidada (art. 45.2.B.a), porque la existente no comprende todos los servicios, infraestructuras (o si cuentan con éstos, no tienen la proporción o características adecuadas) y dotaciones públicas precisas para servir a la edificación que sobre ellos exista (art. 45.2.B.a).1) de la LOUA). Correspondiendo al Plan determinar, partiendo de lo que hay en realidad y de la ausencia del Plan Parcial de desarrollo con arreglo al anterior PGOU, el juicio de prospectiva sobre cual son todos los servicios, infraestructuras (o si cuentan con éstos, no tienen la proporción o características adecuadas) y dotaciones públicas precisas para servir a la edificación que sobre ellos exista, teniendo en cuenta que se ha edificado sin cumplir las determinaciones del planteamiento y en virtud de una licencia declarada nula por este mismo Tribunal.

    Además en el supuesto de autos, como se ha dicho, se está en presencia de una Revisión del Planeamiento General y no de una simple Modificación del mismo, supuesto que no exige justificación de parcela a parcela de las determinaciones urbanísticas, puesto que sabido es que aquélla es una reconsideración integral o total del planeamiento anterior para ajustarlo a la realidad que contempla la Revisión, y, en orden a su necesaria motivación, se señala que la motivación general es más que suficiente cuando se trata de una Revisión, que no tiene porqué descender al detalle del cambio de clasificación de tal o cual punto concreto del territorio sobre el que se proyecta, lo cual es propio de la Modificación.

    En el caso de autos, no se discute que el suelo sea urbano, pero está en esa situación de forma ilegal, sin instrumento de planeamiento que legitime la actividad de transformación de suelo realizada, ni que legitime derechos, cargas y deberes que eventualmente puedan haberse cumplidos. En este sentido es categórico el art. 12.3 del RDLeg 2/2008, que responde a los principios que han estado presente en nuestro urbanismo desde 1956 al decir que se encuentra en situación de suelo urbanizado el integrado de forma legal y efectiva en la red de dotaciones y servicios propios de los núcleos de población. Y estableciendo la presunción iuris tantum de que se entenderá que así ocurre cuando las parcelas, estén o no edificadas, cuenten con las dotaciones y los servicios requeridos por la legislación urbanística o puedan llegar a contar con ellos sin otras obras que las de conexión de las parcelas a las instalaciones ya en funcionamiento".

  6. En el Fundamento Sexto de la sentencia se justifica que "la construcción y cesión de la dotación previstas si cuenta con habilitación legal", de conformidad con la doctrina dominante sobre la remisión de la ley al reglamento, y con apoyo en diversos preceptos (7, 113, 86), que reproduce, de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA) y (16) del Texto Refundido de la Ley de Suelo, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio (TRLS08), señalando al respecto:

    "Teniendo en cuenta todas las consideraciones que preceden, nada en contra de las consideraciones jurídicas realizadas quedan en entredicho con los cálculos que se han en la demanda, con base en un supuesto informe pericial no aportado, sin que tampoco se haya practicado la prueba pericial propuesta y admitida, por falta de provisión de fondos al perito.

    Sin que sea dable en sede de ejercicio y control de la potestad de planeamiento, pronunciarse sobre la innecesariedad de parcelación, cuestión que afecta a la gestión o transformación urbanística, facilitándola, conforme prevé el art. 101.1.a LOUA y el art. 73.a, c y e del Reglamento de Gestión Urbanística , refiriéndose a ella, en esa sede la Memoria de Ordenación en su página 439, y las Normas Urbanísticas, Artículo 10.3.13. "Declaración de innecesariedad de reparcelación en áreas de regularización", que reproduce a continuación.

  7. La sentencia concluye con el Fundamento Séptimo que expresa lo siguiente:

    "De la misma configuración de la propiedad urbanística como situación objetiva o estatutaria deriva que el contenido de los derechos y deberes que en cada momento, conforme la legislación e instrumentos de planeamiento que la delimitan, tenga efectos erga omnes, teniendo carácter ob rem, y en consecuencia no es oponible la excepción de terceros de buena fe.

    Hay una profusa jurisprudencia que ha negado que frente a las vulneraciones de la legalidad urbanística en la construcción de viviendas puedan sus adquirentes oponer su condición de tercero hipotecario en relación, en su caso, con la demolición de las viviendas pues, frente a los deberes derivados del incumplimiento de la legalidad urbanística no cabe aducir la condición de tercero adquirente de buena fe amparado por el acceso de su derecho de dominio al Registro de la Propiedad, puesto que, conforme al principio de subrogación de los sucesivos adquirentes en el cumplimiento de los deberes impuestos por el ordenamiento urbanístico, la demolición de lo indebidamente construido no sólo pesa sobre quien realizó la edificación ilegal sino sobre los sucesivos titulares de la misma, sin perjuicio de la responsabilidad en que aquél hubiese podido incurrir por los daños y perjuicios causados a éstos. Así se ha dicho antes.

    En definitiva, no es posible deducir causa o motivo alguno por el que se deba anular el acto impugnado. Por otra parte, no se aprecian méritos suficientes de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , para considerar procedente un pronunciamiento especial sobre las costas de esta instancia".

TERCERO

Contra esa sentencia ha interpuesto la entidad recurrente recurso de casación, en el cual esgrime cuatro motivos de impugnación, de los que, los dos primeros, son encauzados por la vía del artículo 88.1 c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LRJCA) ---por quebrantamiento de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión---, y, los otros dos , al amparo del apartado d) del mismo artículo 88.1 de la LRJCA , esto es, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, siendo sus respectivos contenidos los siguientes:

  1. En el primer motivo de impugnación (88.1.c de la LRJCA), se considera producida la infracción de los artículos de la 24 CE en relación con los artículos 33.1 y 67 de la LRJCA y 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), al concurrir el vicio de incongruencia interna por cuanto no existió correlación alguna entre la ratio decidendi y el fallo de la sentencia.

    En concreto, se pretendía anular la clasificación de los terrenos de la recurrente como SUNC, con base en la pericial, considerándolos, por el contrario, SUC, con una ordenanza acorde a su tipología actual (plurifamiliar exenta B-5), Sin embargo, la sentencia desestima el recurso en base a la ausencia de pericial, cuando la recurrente aportó la misma con la demanda, quizá por referencia a la sentencia dictada en otro recurso; así en el Fundamento Sexto se trascriben circunstancias procesales referidas a la pericial que nada tienen que ver con el recurso que nos ocupa, sin referencia alguna al informe pericial de Arquitecto aportada, que se ratificó ante la Sala, y tratando de desvirtuar un motivo de impugnación jamás planteado por la recurrente, concurriendo todos los requisitos para apreciar la incongruencia interna de la sentencia.

  2. En el primer motivo de impugnación (también 88.1.c de la LRJCA), se considera producida la infracción de los artículos 33.1 y 67 de la LRJCA y 218 de la LEC , al concurrir, también, el vicio de falta de motivación de la sentencia al no dar la misma razón que explique la omisión absoluta y completa de la valoración de la prueba pericial.

    La sentencia se limita, en relación con la clasificación de los terrenos, a incluir una serie de consideraciones genéricas válidas para cualquier supuesto, sin detenerse a analizar la pericial practicada en orden a justificar que los terrenos del complejo Playa Esmeralda reúnen los requisitos legales del SUC; igualmente tampoco analiza las valoraciones periciales sobre la ausencia de justificación de la nueva dotación prevista y la compatibilidad de los inmuebles con el modelo territorial del plan previsto en el Memoria de Ordenación, ni sobre otros extremos planteados.

  3. En el motivo tercero (ya al amparo del artículo 88.1.d de la LRJCA ) se denuncia la infracción de las reglas de la sana crítica en la valoración de la pericial, de conformidad con lo previsto en el artículo 348 de la LEC , que se produce, según la jurisprudencia que cita, cuando la apreciación de la prueba resulta ilógica, arbitraria y contraria al razonamiento humano.

    Según se expone, esto lo que acontece en el supuesto de autos, en el que la Sala ha considerado, errónea y arbitrariamente, que la prueba pericial del Arquitecto Sr. Abelardo del Monte no acredita de modo concluyente las circunstancias urbanísticas necesarias para considerar la parcela en cuestión como SUC, con evidente vulneración de los criterios jurisprudenciales que establecen las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba.

  4. Por último, en el cuarto motivo (también al amparo del artículo 88.1.d de la LRJCA ) se expone la infracción de preceptos reguladores del principio de justa distribución de beneficios y cargas del planeamiento por falta de justificación del ámbito objeto del recurso como suelo urbano no consolidado al no acreditar el Plan General la adecuada proporción entre el incremento dotacional exigido al ARG y el aumento de la edificabilidad.

    En concreto se rechazan los apoyos legales de la sentencia y se señala la falta de vinculación de la parcela de la urbanización Playa Esmeralda al deber de cesión de la dotación pública local destina a zona verde de 1395 m2 de superficie situada frente al litoral, lo que constituye una infracción del principio de justa distribución del reparto de las cargas y beneficios, acreditado con la pericial aportada.

CUARTO

No vamos, sin embargo, a contestar de forma expresa a los anteriores motivos de impugnación, pues, la Orden de 25 de febrero de 2010, del Consejero de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía ---por la que se aprobó definitivamente la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella, con la reserva de la subsanación de las deficiencias observadas en el instrumento de planeamiento---, y la posterior Orden de 7 de mayo de 2010, de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la misma Junta de Andalucía ---por la que se dispuso la publicación de la Normativa Urbanística de la Revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella, aprobada por Orden antes citada de 25 de febrero de 2010---, han sido anuladas por recientes SSTS de esta Sala y Sección.

En consecuencia, de conformidad con los principios de unidad de doctrina y economía procesal, hemos de proceder a ratificar la nulidad decidida con base en las mismas argumentaciones contenidas en las SSTS de 27 (2 ) y 28 de octubre de 2015 pasado , dictadas en los Recursos de casación 313/2014 , 2180/2014 y 1346/2014 , cuyos fundamentos de anulación procedemos a reiterar de forma muy resumida.

  1. En la STS de 27 de octubre de 2015 pasado, dictadas en el Recurso de casación 313/2014 hemos procedido a decretar la nulidad de las Órdenes y Revisión impugnadas al no ajustarse al Ordenamiento jurídico el proceso de normalización contenido en las mismas, exponiendo los siguientes argumentos:

    "1º. No corresponde al ámbito de la potestad de planeamiento modular la legalización de lo ilegalmente construido.

    ( ...) Este tipo de planeamiento, pues, no cuenta con respaldo legislativo, pues el mismo no contempla "hacer ciudad" sino "rehacer ciudad", pero rehacerla, no porque se pretenda su rehabilitación, regeneración o renovación, sino porque la hecha, en el pasado, lo ha sido de forma ilegal. Por ello, su destino, su razón de ser, no es futuro de Marbella, sino su pasado. Y la legalización del pasado debe someterse ---pues así lo ha dispuesto el legislador---, en su caso, al sistema antes expuesto. Da la sensación que la exigencia de nuevas dotaciones no viene impuesta por el nuevo Plan, sino que se imponen como consecuencia de las ilegalidades derivadas del incumplimiento del Plan anterior".

    "(...) No resulta posible, pues, compatibilizar la normalización (vía obtención dotacional) sin tomar en consideración, con toda su potencialidad y eficacia, las nulidades jurisdiccionalmente declaradas, pues, se insiste, no resulta posible legalización alguna, en función ---sin más--- del nuevo planeamiento, por cuanto, de forma individualizada, ha de recorrer el proceso de legalización por la vía de la imposibilidad legal de ejecución de la sentencia. Las ilegalidades, pues, no admiten ejecución por la vía de las alternativas del planeamiento. El cometido de todo plan consiste en la consecución de una ordenación racional del espacio físico comprendido dentro de su respectivo ámbito. El ordenamiento jurídico atribuye a la Administración la potestad de planeamiento con vistas a la realización del indicado objetivo. Como cualquier otra potestad administrativa, así, pues, la potestad de planeamiento está al servicio de un fin normativamente predeterminado. De este modo, se desnaturaliza la auténtica finalidad de los planes si se apartan de la finalidad que les es propia y buscan satisfacer otra en su lugar o junto a ella. En definitiva, sólo en la medida en que sirvan a su finalidad típica vendrá a estar justificado el ejercicio de la potestad de planeamiento por parte de la Administración.

    (...) La Memoria del PGOU ---cuyos datos esenciales en el particular que nos ocupa han sido expuestos más arriba--- representa el instrumento a través del cual el plan justifica su propia racionalidad; o, si se prefiere, dicho en otros términos, por medio de la Memoria del plan se justifica que las determinaciones de ordenación adoptadas por el mismo se ajustan a la racionalidad y resultan coherentes con el modelo territorial escogido; atendiendo, sin embargo, a los datos proporcionados por la Memoria de referencia, en el caso que nos ocupa, la "Normalización" viene a erigirse, como se ha expuesto, en una de las directrices básicas del PGOU de Marbella, y, de este modo, puede colegirse, el PGOU se aparta de la finalidad típica que le es propia y que tiene asignada por el ordenamiento jurídico".

    1. No está en manos del planificador alterar o desfigurar el concepto de SUC.

      (...) Por otra parte, las nuevas dotaciones no pueden tener su apoyo en el pasado, esto es, es su declarada ilegalidad, sino en el futuro, esto es, en la discrecional decisión técnica del planificador ---en ejercicio del ius variandi del que está investido--- completando la ciudad con lo que realmente la misma necesita y no tratando de aprovechar lo ilegalmente construido.

      (...) Por ello, conforme a lo expuesto, no resulta jurídicamente aceptable ---constituyendo una técnica acreedora de censura por nuestra parte--- el expuesto y generalizado recurso a la categoría del SUNC, como fórmula empleada de manera indiscriminada y como modo de tratar de solventar todas las patologías en que ha podido incurrirse con anterioridad a la Revisión del PGOU, pudiendo deducirse que, en realidad, no es por la sola voluntad del planificador por lo que se clasifican muchos ámbitos como SUNC, sino porque se considera que han existido irregularidades en los mismos.

    2. No resulta jurídicamente posible proceder a la alteración por el planificador de los mecanismos legales de responsabilidad por el incumplimiento de los deberes urbanísticos, considerando como principio esencial la atribución de la misma a los promotores de las construcciones en contra de lo previsto en el artículo 19 del TRLS08.

      (...) Obvio es que las cargas cuya imposición se pretende ---con independencia de su viabilidad jurídica--- sólo corresponden a quienes, en la actualidad, figuran como propietarios o titulares de los inmuebles respecto de los que se haya producido un pronunciamiento de ilegalidad, pues la imposición a quien no es propietario no tiene fundamento en el carácter estatutario de la propiedad urbana, y, menos aún, cuando la imposición se pretende por vía reglamentaria, como es la del planeamiento.

      La imposición de tales cargas lo es ---tiene su fundamento--- en función del interés público propio de la potestad de planeamiento, pero no para "sancionar" actuaciones anteriores que lesionaron tal interés público y que, posiblemente, han salido temporalmente vía prescripción del ámbito de su exigencia, detectándose, en todo caso, una aproximación a una presunción de culpabilidad general, propia de los sistemas sancionadores.

      (...) Esta atribución de cargas a los no propietarios rompe con el estatuto de la propiedad inmobiliaria, pues, sencillamente, se imponen obligaciones conectadas con la propiedad a quien ya no es propietario: el principio de la equidistribución de beneficios y cargas no puede convertirse en la finalidad del plan, antes bien, constituye su consecuencia necesaria.

    3. Por último, igualmente carece de apoyo la exigencia de nuevas prestaciones que alteran el equilibrio del derecho de propiedad y que además dependen de la modulación del nivel de legalización realizado por el propio planificador.

      (...) De esta forma se procede a una imputación de cargas y gravámenes individuales ---incluso, como hemos examinado antes, a quienes ya no son propietarios---, que carece de respaldo en norma alguna con rango de ley, desarrollándose tal imputación sin el seguimiento de ningún procedimiento tramitado de forma individual y con todas las garantías previstas para este tipo de exacciones económicas, y que, si bien cuenta con el destino inmediato de la obtención de nuevas dotaciones, en el fondo ---como todo el proceso de normalización--- lo que pretende es penalizar ---ahora--- las antiguas infracciones permitidas y autorizadas conforme a un Plan anterior, y, con ello, intentar su legalización".

  2. En la STS de 27 de octubre de 2015 pasado, dictada en el Recurso de casación 2180/2014 hemos procedido, igualmente, a decretar la nulidad de las Órdenes y Revisión impugnadas, exponiendo los siguientes argumentos en torno a las deficiencias de la Evaluación Ambiental Estratégica (EAE) y del Informe de Sostenibilidad Económica del mismo PGOU:

    Por lo que hace referencia a la EAE, expusimos:

    "(...) En efecto, el EIA que consta en el expediente de elaboración, bajo la rúbrica de Descripción esquemática de las determinaciones del Plan y Alternativas posibles o seleccionada, no acomete realmente un análisis de las diferentes alternativas razonables, mediante su estudio comparado desde la perspectiva de la potencial afectación que pudieran ocasionar unas u otras al medio ambiente.

    No cabe, por tanto, presumir sin mayores explicaciones -como hace la sentencia- que es suficiente para colmar las exigencias de la Directiva 2001/42/CE y de la Ley estatal por la que se incorpora ésta al ordenamiento jurídico español, con el mero hecho de que se haya confeccionado un EIA acorde con los requisitos de procedimiento y contenido exigidos por la normativa andaluza así como que, de alguna manera, los distintos epígrafes en que se organiza su índice admiten cierta equiparación con los apartados que contiene preceptivamente el Anexo I de la Ley 9/2006 ...

    (...) En definitiva, cabe reiterar aquí cuanto hemos razonado hasta ahora en relación con la pérdida de razón de ser y de sentido útil que representan estos trámites esenciales como la EAE cuando se proyectan sobre un plan urbanístico que, en realidad, mira más al pasado que al futuro, desnaturalizando así las ideas capitales de cautela, previsión, prevención y planificación -económica o ambiental, según el caso- que justifican su obligatoriedad.

    En otras palabras, la EAE que la Ley 9/2006 preceptúa no sólo no existe porque no se haya emitido en el curso de la elaboración del PGOU de Marbella sino que, atendida la vocación de legalización, normalización o, en palabras de la memoria, "...comprensión urbanística... en un contexto con múltiples particularidades de naturaleza política, social, económica, institucional, fruto de una gestión anómala y de un desentendimiento en las décadas pasadas...", diagnóstico que concluye con el compromiso asumido de que "...el Plan General que ahora se presenta tiene como objetivo y reto devolver el crédito perdido a la disciplina urbanística en general...", el documento ambiental que se hubiera podido emitir no podría, dada la situación preexistente, alcanzar la finalidad que le es propia".

    Y, en relación con el Informe se sostenibilidad económica, añadimos lo siguiente:

    "Según el art. 14 del Texto Refundido la Ley del Suelo , en su redacción originaria, se entiende por actuaciones de transformación urbanística: a) Las actuaciones de urbanización, que incluyen: 1) Las de nueva urbanización, que suponen el paso de un ámbito de suelo de la situación de suelo rural a la de urbanizado para crear, junto con las correspondientes infraestructuras y dotaciones públicas, una o más parcelas aptas para la edificación o uso independiente y conectadas funcionalmente con la red de los servicios exigidos por la ordenación territorial y urbanística. 2) Las que tengan por objeto reformar o renovar la urbanización de un ámbito de suelo urbanizado. b) Las actuaciones de dotación, considerando como tales las que tengan por objeto incrementar las dotaciones públicas de un ámbito de suelo urbanizado para reajustar su proporción con la mayor edificabilidad o densidad o con los nuevos usos asignados en la ordenación urbanística a una o más parcelas del ámbito y no requieran la reforma o renovación de la urbanización de éste.

    Sentado lo anterior, conviene aclarar que el concepto de sostenibilidad económica a que se refiere el legislador estatal en el artículo 15.4 del Texto Refundido de la Ley de Suelo no debe confundirse con el de viabilidad económica, más ligado al sentido y finalidad del estudio económico-financiero, sino que va relacionado con dos aspectos distintos, la justificación de la suficiencia del suelo productivo previsto y, el análisis del impacto de las actuaciones previstas en las Haciendas de las Administraciones Públicas intervinientes y receptoras de las nuevas infraestructuras y responsables de los servicios resultantes. Por otra parte, desde una perspectiva temporal el informe de sostenibilidad económica ha de considerar el coste público del mantenimiento y conservación de los nuevos ámbitos resultantes en función de los ingresos que la puesta en marcha de la actuación vaya a generar para las arcas de la Administración de que se trate. Es decir, mientras el estudio económico-financiero preverá el coste de ejecución de la actuación y las fuentes de financiación de la misma, el análisis de sostenibilidad económica no se ha de limitar a un momento o período temporal limitado, sino que ha de justificar la sostenibilidad de la actuación para las arcas públicas desde el momento de su puesta en marcha y en tanto siga generando responsabilidad para la Administración competente respecto de las nuevas infraestructuras y servicios necesarios. En definitiva, el Estudio Económico debe demostrar la viabilidad económica de una intervención de ordenación detallada en un Sector o ámbito concreto y el informe o memoria de sostenibilidad económica debe garantizar analíticamente que los gastos de gestión y mantenimiento de las infraestructuras y servicios en ése Sector o ámbito espacial pueden ser sustentados por las Administraciones públicas, en especial la Administración local competente en la actividad urbanística.

    (...) A partir de los anteriores razonamientos, nos encontramos en disposición de resolver sobre si, en este caso, se han cumplidos tales previsiones. En el presente caso, la sentencia de instancia no contiene ninguna referencia a la denunciada ausencia del informe de sostenibilidad económica; no obstante, un estudio del expediente administrativo, nos permite concluir que, el mismo, resulta ser inexistente en este caso.

    Hemos de empezar por destacar que el Ayuntamiento de Marbella era plenamente consciente de su exigibilidad. En efecto, a los folios 1 a 7 del expediente, obra un informe del interventor municipal fechado el 12 de julio de 2007, con carácter previo a la aprobación inicial, en el que se hace referencia a la previsión contenida en el precepto aplicable, y se informa en el sentido de su exigibilidad. De la misma forma, al folio 8, consta informe del jefe del servicio técnico de Obras y urbanismo, de la misma fecha que el anterior, en el que, tras reiterar la exigencia del informe de sostenibilidad económica, se alude a la necesidad de informe por los Servicios económicos municipales.

    Los referidos informes constan expresamente citados y trascritos en el acuerdo municipal de 19 de julio de 2007, por el que se aprueba inicialmente el Plan.

    Pese a tales informes, ni el equipo redactor, ni la asesoría jurídica de urbanismo, ni el secretario municipal, en los sucesivos informes evacuados, hacen referencia a este tema, no siendo sino hasta un nuevo informe de intervención, obrante al folio 1373 del expediente, cuando se vuelve a reiterar el contenido del art. 15.4.

    De la misma forma, al folio 1620, obra informe del Área de Planeamiento y Gestión, de fecha 17 de julio de 2009, en el que, en relación con las infraestructuras y el cumplimiento de las obligaciones derivadas del tan reiterado precepto, se remite al informe de la Unidad Técnica de Infraestructuras( folio 1655), informe de fecha 20 de julio de 2009, en el que exclusivamente se señala, al referirse al estudio económico financiero, que "En resumen y análisis de los resultados obtenidos, para obtener la cantidad de inversión, tanto pública como privada, referida a la edificabilidad total, así como al detalle por agente, no se han tenido en cuenta las actuaciones que sí han sido consideradas en el estudio, pero que se encuentran sin programar , por lo que, si se contabilizasen estas actuaciones, el esfuerzo inversor por agente sería mayor que el señalado en el documento. Por otra parte, la cantidad respecto al esfuerzo inversor anual de la Administración Local es mayor que la indicada".

    A la luz de tales actuaciones queda suficientemente acreditado que el informe de sostenibilidad económica no figura entre la documentación del plan, lo que se constata igualmente de la mera comprobación del índice documental del mismo aportado en la instancia".

    Por último la STS reitera las argumentaciones contenidas en torno a la improcedencia del proceso de normalización.

  3. En la STS de 28 de octubre de 2015 pasado, dictada en el Recurso de casación 1346/2014 hemos procedido, igualmente, a decretar la misma nulidad, compartiendo las argumentaciones ya citadas en las dos anteriores SSTS:

    Así, la STS señala, antes de reproducir las argumentaciones contenidas en la STS de 27 de octubre de 2015 :

    "(...) hemos declarado la nulidad del propio Plan que es impugnado, por razones que afectan al núcleo mismo del instrumento de planeamiento, esto es, a la naturaleza y finalidad del PGOU de Marbella que seguidamente vamos a reproducir, y que cabe resumir en la carencia de amparo en la potestad de planeamiento ejercitada para llevar a cabo una regulación como la que se efectúa, presidida por la consideración de que el Plan se proyecta más sobre el pasado que sobre el futuro, dado el designio de normalización o regularización de situaciones urbanísticas ya consumadas que se reconoce como objetivo primordial en la Memoria de información.

    "En efecto, el EIA que consta en el expediente de elaboración, bajo la rúbrica de Descripción esquemática de las determinaciones del Plan y Alternativas posibles o seleccionada, no acomete realmente un análisis de las diferentes alternativas razonables, mediante su estudio comparado desde la perspectiva de la potencial afectación que pudieran ocasionar unas u otras al medio ambiente.

    No cabe, por tanto, presumir sin mayores explicaciones -como hace la sentencia- que es suficiente para colmar las exigencias de la Directiva 2001/42/CE y de la Ley estatal por la que se incorpora ésta al ordenamiento jurídico español con el mero hecho de que se haya confeccionado un EIA acorde con los requisitos de procedimiento y contenido exigidos por la normativa andaluza así como que, de alguna manera, los distintos epígrafes en que se organiza su índice admiten cierta equiparación con los apartados que contiene preceptivamente el Anexo I de la Ley 9/2006 ...

    (...) Pues bien, la entidad recurrente pone el acento, de entre todos los requisitos enunciados e incumplidos, en la ausencia de evaluación de las diferentes alternativas, incluida la denominada alternativa cero -que no es otra que dejar de realizar el plan, como esta Sala ya ha señalado en sentencias precedentes, como la pronunciada el 19 de diciembre de 2013 en el recurso de casación nº 827/2011 -, examen comparativo que en el EIA brilla completamente por su ausencia, ya que la sentencia -y, mediatamente, la propia Junta de Andalucía en su contestación- tratan de justificar esa observancia en el hecho de que el punto 2.2 del estudio ambiental lleve por rúbrica la de "alternativas posibles o seleccionada", lo que no resulta convincente cuando a la vista del epígrafe puede observarse que no sólo no se evalúan las distintas alternativas, sino que ni siquiera se describen de modo claro y preciso, de modo que podamos conocer cuáles serían y, menos aún, se consignan las "razones de la selección de las alternativas previstas y una descripción de la manera en que se realizó la evaluación" (apartado h); como tampoco consta el "informe previsto sobre la viabilidad económica de las alternativas" (Anexo I, letras h) y k), que es una exigencia específica de la Ley 9/2006 que no cabe entender cumplida, como apodícticamente señala la sentencia, con las meras indicaciones generales del estudio económico. A tal efecto, la sentencia reconoce la omisión de tal informe, que trata de salvar afirmando que "[...] respecto del planeamiento urbanístico general, supuesto en el que nos encontramos no son exigibles otros contenidos en términos económicos que los recogidos en el apartado Programación de Actuaciones y Estudio Económico, que consta en las págs. 519-583, apartado 6, Memoria de Ordenación, DVD 1)".

    En definitiva, la completa falta de estudio comparativo de las alternativas razonables, técnica y ambientalmente viables, así como de exposición de la denominada alternativa cero, hacen incurrir al PGOU de Marbella en la nulidad pretendida, al haberse prescindido de la preceptiva EAE, así como de la Memoria ambiental consecuente, efectuadas conforme a las prescripciones de la Ley 9/2006 y de la Directiva 2001/42/CE en que se inspiran.

    (...) Pues bien, como hemos visto en los anteriores fundamentos jurídicos, la propia memoria de información del PGOU de Marbella (página 17) pone de relieve que uno de sus designios inspiradores, de singular importancia y que impregna el plan en su conjunto, es el de normalizar las indeseables situaciones urbanísticas pasadas contrarias a la legalidad, siendo bastante con dejar constancia de las numerosas previsiones que contiene en relación con el suelo urbano no consolidado y con el no urbanizable.

    En definitiva, cabe reiterar aquí cuanto hemos razonado hasta ahora en relación con la ausencia del informe de sostenibilidad económica y, en particular, con la pérdida de razón de ser y de sentido útil que representan estos trámites esenciales cuando se proyectan sobre un plan urbanístico que, en realidad, mira más al pasado que al futuro, desnaturalizando así las ideas capitales de cautela, previsión, prevención y planificación -económica o ambiental, según el caso- que justifican su obligatoriedad.

    En otras palabras, la EAE que la Ley 9/2006 preceptúa no sólo no existe porque no se ha emitido en el curso de la elaboración del PGOU de Marbella sino que, atendida la vocación de legalización, normalización o, en palabras de la memoria, "...comprensión urbanística... en un contexto con múltiples particularidades de naturaleza política, social, económica, institucional, fruto de una gestión anómala y de un desentendimiento en las décadas pasadas...", diagnóstico que concluye con el compromiso asumido de que "...el Plan General que ahora se presenta tiene como objetivo y reto devolver el crédito perdido a la disciplina urbanística en general...", el que se hubiera podido emitir no podría, dada la situación preexistente, alcanzar la finalidad que le es propia.

    En tal contexto y en presencia de tales designios del PGOU -vueltos en significativa medida hacia el tratamiento urbanístico de situaciones ya consumadas e irreversibles-, la evaluación ambiental estratégica pierde buena parte de su finalidad institucional justificadora, la de anticipar la protección ambiental antes de la toma de decisiones que puedan comprometer negativamente el medio ambiente, aspiración que queda despojada de su razón de ser y por ello frustrada cuando la evaluación de las posibles alternativas razonables a que se refiere el Anexo I de la Ley se ve impedida o gravemente debilitada, al venir determinada forzosamente por situaciones de hecho anteriores sobre las que la evaluación estratégica no podría intervenir preventivamente, ni tampoco conjurar sus eventuales riesgos para el medio ambiente".

QUINTO

La declaración de haber lugar al recurso de casación interpuesto conlleva que no formulemos expresa condena al pago de las costas causadas en el mismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 de la LRJCA , sin que, por otra parte, existan méritos para imponer las de la instancia a cualquiera de las partes, conforme a lo dispuesto en los artículos 68.2 , 95.3 y 139.1 de la misma Ley .

SEXTO

No procede, por otra parte, ordenar, a efectos de publicidad y eficacia erga omnes de la nulidad del PGOU impugnado que declaramos, la publicación del fallo en el mismo diario oficial en que tuvo lugar la de la disposición anulada, como ordena el artículo 72.2 de la LRJCA , al haber sido ya ordenada dicha publicación en las tres SSTS de 27 (2 ) y 28 de octubre de 2015 , dictadas en los Recursos de casación 313/2014 , 2180/2014 y 1346/2014 , cuyos fundamentos de anulación hemos reiterado, de forma resumida, en la presente sentencia.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 y 107.2 de la misma LRJCA .

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

FALLAMOS

  1. - Que debemos declarar y declaramos haber lugar al Recurso de Casación 1182/2014 interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACIÓN000 , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en su sede de Málaga, en fecha 20 de enero de 2014, en el Recurso Contencioso-administrativo 1218/2010 .

  2. - Que debemos anular, y anulamos y casamos, la citada sentencia.

  3. - Que debemos estimar y estimamos el Recurso Contencioso-administrativo 1218/2010 , formulado por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACIÓN000 , contra:

    1. La Orden de 25 de febrero de 2010, del Consejero de Vivienda y Ordenación del Territorio de la JUNTA DE ANDALUCÍA, por la que se aprobó definitivamente la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella, con la reserva de la subsanación de las deficiencias observadas en el instrumento de planeamiento, supeditando su registro y publicación al cumplimiento de las mismas. La citada Orden fue publicada en el BOJA de 24 de marzo de 2010 (nº 58) en virtud de Resolución de 5 de marzo de 2010 de la Dirección General de Urbanismo de la citada Consejería de Obras Públicas y Vivienda.

    2. La posterior Orden de 7 de mayo de 2010, de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la JUNTA DE ANDALUCÍA , por la que se dispone la publicación de la Normativa Urbanística de la Revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella, aprobada por Orden del Consejero de Vivienda y Ordenación del Territorio de 25 de febrero de 2010 (BOJA de 20 de mayo de 2010, nº 97).

  4. - Que declaramos dichas Órdenes, y la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella por las mismas aprobada, contrarias al Ordenamiento jurídico, y, en consecuencia, las anulamos.

  5. Que no hacemos expresa imposición de las costas causadas en la instancia y en casación.

    Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.

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