ATS, 11 de Noviembre de 2015
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2015:8874A |
| Número de Recurso | 1154/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 11 de Noviembre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a once de Noviembre de dos mil quince.
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- La representación procesal de Dª. Natividad , presentó escrito de interposición de recurso de casación, y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada, con fecha 27 de febrero de 2015, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22ª), en el rollo de apelación nº 105/15 , dimanante de los autos de juicio de divorcio contencioso 120/11 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Valdemoro.
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- Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
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- El procurador D. Juan Velo Santamaría, en nombre y representación de Dª. Natividad , presentó escrito ante esta Sala el día 7 de mayo de 2015 personándose como parte recurrente. El procurador D. José Luis Barragues Fernández, en nombre y representación de D. Anton , presentó escrito ante Sala el día 26 de mayo de 2015, personándose como parte recurrida. Es parte el MINISTERIO FISCAL.
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- La parte recurrente efectuó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
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- Por providencia de fecha 9 de septiembre de 2015, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
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- Mediante escrito presentado el día 29 de septiembre de 2015, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto. La parte recurrida por medio de escrito presentado en la misma fecha mostró su conformidad con las posibles causas puestas de manifiesto. El Ministerio Fiscal en informe de fecha 22 de septiembre de 2015 dictamina que procede la inadmisión de los recursos interpuestos.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.
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- Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada tras la entrada en vigor de la Ley 37/2011 de 10 de octubre de Medidas de Agilización Procesal, en un procedimiento de divorcio contencioso, cuya tramitación viene ordenada en el Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil por razón de la materia, por lo que el cauce de acceso al recurso de casación es el previsto en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
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- El recurso de casación, se interpone al amparo del ordinal 3º del artículo 477.2 de la LEC , y se estructura en dos motivos: La parte recurrente alega interés casacional por oponerse la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo al otorgar la guarda y custodia compartida, con infracción del desarrollo jurisprudencial del contenido del articulo 92 del C. Civil , citando al efecto las Sentencias de 7 de junio de 2013 y 13 de febrero de 2015 . Se estima por la parte recurrente que la Audiencia Provincial adopta la decisión sobre la guarda y custodia sin tener en cuenta en interés del menor, ya que de su contenido en nada fundamenta la decisión de un cambio tan drástico para los menores, sin tener en cuenta, las circunstancias concurrentes, obviando los presupuestos tanto de carácter personal como material.
Cita también en apoyo del interés invocado las Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de abril de 2013 y la Audiencia Provincial de Burgos de 10 de marzo de 2014, Audiencia Provincial de Albacete sección 1ª apelación civil 113/14 .
En su motivo segundo invoca el artículo 18 de la Convención de los derechos del niño, en atención a la vulneración del interés del menor, declarando que las sentencias de 7 de abril de 2011 y 11 de marzo de 2010 que ante indicio de una situación de conflicto entre los cónyuges no procede la guarda y custodia compartida.
Así mismo interpone recurso extraordinario por infracción procesal por vulneración del contenido de los artículos 218.2 de la LEC , 120.3 de al CE , infringiendo la tutela judicial efectiva del articulo 24 de la CE .
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- El recurso de casación incurre en la causa de inexistencia de interés casacional ya que la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada solo pueda llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considere probados ( artículos 483.2 , 3 . º, 477.2.3 º y 3 de la LEC ).
La parte recurrente sostiene en síntesis, que no concurre ninguna circunstancia que pueda permitir la guarda y custodia compartida, que solicita el progenitor por lo que el interés casacional permite formular este recurso y casar la sentencia. Alega que no se ha tenido en cuenta que la separación de los padres se produjo hace cinco años, que los mismos viven desde entonces en compañía de su madre, que los niños no tienen recuerdo de la convivencia en común, pero que esta era muy conflictiva, siendo inexistente la comunicación entre los progenitores, y que los menores han acudido siempre al mismo centro escolar, vecino al domicilio de la madre.
Pese a lo declarado la Audiencia Provincial valorando las circunstancias concurrentes y la prueba practicad señala que a tenor de la doctrina del Tribunal Supremo, la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trata de una medida excepcional, sino normal y deseable porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen de relacionarse con los padres, y en el presente caso queda acreditado que actualmente no existe entre los progenitores una relación conflictiva que se proyecte de modo negativo sobre los menores, teniendo en consideración de modo especial además de la audiencia de los progenitores el dictamen pericial psico-social, que señala que los progenitores tiene los mismos estilos educativos, los mismos comportamientos frente a los hijos, que el padre se encuentra muy implicado en sus actividades ordinarias, resultando favorable para los menores.
En consecuencia las alegaciones efectuadas por la parte recurrente no pueden prosperar por cuanto la parte recurrente realiza una valoración de las circunstancias concurrentes que difieren de las que contempla la sentencia recurrida que frente a la conveniencia del régimen de guarda y custodia primando el interés del menor.
El Tribunal de instancia no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta Sala, sino que a la vista de la lo actuado, con relación directa con el material probatorio, concluye que se dan entre los progenitores las circunstancias idóneas para el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida, y el mismo resulta adecuado para los menores.
En definitiva, de la valoración conjunta de la prueba, la sentencia resuelve, tomando como prioridad el interés del menor que la medida más adecuada resulta ser la de la guarda y custodia compartida.
Por lo expuesto, únicamente a través de una nueva y favorable valoración de la prueba practicada y de las circunstancias concurrentes, -valoración que excede ampliamente del objeto del recurso de casación, en el cual únicamente se ha constatar la infracción de las normas sustantivas aplicables sin alteración de los hechos que la sentencia recurrida haya fijados como debidamente probados-, cabría la aplicación de la doctrina jurisprudencial destacada por la parte recurrente.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto, porque la parte recurrente proyecta el interés casacional sobre unas circunstancias diferentes de las contempladas por la sentencia recurrida, para resolver en base al interés prioritario del menor, sin que se exista oposición a la doctrina jurisprudencial invocada.
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- La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC 2000 .
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- Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, declarando firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 de la LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
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- Abierto el trámite contemplado en el art. 483.3 de la LEC , y habiendo presentado alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
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- La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
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) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN Y EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuesto por la representación procesal de Dª Natividad . contra la sentencia dictada, con fecha 27 de febrero de 2014, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22ª), en el rollo de apelación nº 105/15 , dimanante de los autos de juicio de divorcio contencioso 120/11 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Valdemoro, con pérdida del depósito constituido.
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) DECLARAR FIRME dicha resolución.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este órgano tanto a la parte recurrente como a la parte recurrida comparecidas ante esta Sala y al Ministerio Fiscal.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
