STSJ Canarias 10/2015, 7 de Enero de 2015
| Ponente | FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ-ACEDO |
| ECLI | ES:TSJICAN:2015:2405 |
| Número de Recurso | 82/2011 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 10/2015 |
| Fecha de Resolución | 7 de Enero de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA
Presidente
D./Dª. CÉSAR JOSÉ GARCÍA OTERO
Magistrados
D./Dª. FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO (Ponente)
D./Dª. JAIME BORRÁS MOYA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 7 de enero de 2015.
Visto por este Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados anotados al margen, el recurso ContenciosoAdministrativo número 82/2011, interpuesto por PRONAVENCA, S.L., representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. MINERVA NAVARRO NARANJO y dirigido por el Abogado D. JOSE FRANCISCO DE ARMAS FARIÑA, contra la CONSEJERÍA DE EMPLEO, INDUSTRIA Y COMERCIO, habiendo comparecido, en su representación y defensa el LETRADO DE LOS SERVICIOS JURÍDICOS DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA, y como codemandados DISA-ACSA GRANADILLA, S.L., representado por el procurador D. FRANCISCO BETHENCOURT MANRIQUE DE LARA, bajo la dirección letrada de D. FRANCISCO JAVIER ARTILES CAMACHO; ALAS CAPITAL 1, S.A., representado por el procurador D. IVO BAEZA STANICIC y dirigido por el Letrado D. RUBÉN RODRÍGUEZ PASCUAL; ALBORADA HOTELERA, S.L.U., representado por el procurador D. BERNARDO RODRÍGUEZ CABRERA, bajo la dirección letrada de D. FRANCISCO JAVIER HERNÁNDEZ CABRERA; ENEL GREEN POWER ESPAÑA, S.L., representado por el procurador D. RUTH ARENCIBIA AFONSO y dirigido por la Letrada Dña. ELENA FERNÁNDEZ SÁNCHEZ; GAS NATURAL FENOSA RENOVABLES, S.L.U., representado por el procurador D. TOMÁS RAMÍREZ HERNÁNDEZ, versando sobre industria. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO, se ha dictado la presente sentencia con base en los siguientes
Es objeto de recurso la Orden núm. 242 de 6 de abril de 2010, que resuelve recursos potestativos de reposición y requerimientos previos a la via contencioso-administrativa, interpuesto frente Orden 28 de julio 2009; por la que se resuelve para el sistema electrico de Gran Canaria, el concurso público para la asignación de potencia en la modalidad de nuevos parques eólicos destinados a verter toda la energía en los sistemas eléctricos insulares canarios, convocado por Orden 27 de abril de 2007.
La representación de la demandante interpuso recurso contencioso-administrativo contra dicho acto, formalizando demanda con la súplica de que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad del acto administrativo impugnado.
La Administración demandada y codemandadas contestaron a la demanda, solicitando la inadmisibilidad o bien interesando una sentencia desestimatoria del recurso interpuesto.
Se recibió el proceso a prueba, practicándose la admitida y formulando las partes conclusiones escritas, por lo que concluso el procedimiento, se señaló día para votación y fallo del presente recurso. La Sala acordó por Providencia de 26 de diciembre de 2012 la realización de una prueba pericial, a cuya efecto fue designado el perito y fijado el objeto de la pericia. Finalmente, evacuado tal tramite, se señaló día para votación y fallo.
Se han observado las prescripciones legales que regulan la tramitación del recurso cuya cuantía se fijó como indeterminada.
Es ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO, que expresa el parecer de la Sala.
Se impugna en el presente recurso, la Orden de la Consejería de Empleo, Industria y Comercio de 6 de abril de 2010, por la que se resuelve para el sistema eléctrico de Gran Canaria, el concurso público para la asignación de potencia en la modalidad de nuevos parques eolicos destinados a verter toda la energía en los sistemas electricos insulares canarios, convocado por Orden 27 de abril de 2007. Ello referido al proyecto denominade "P.E. Lanos del Polvo" expediente V-07/041, presentado por la entidad demandante.
Según figura en la Orden se le tiene por desistido "en cumplimiento de la Base 5.1 de la O de 27 de abril de 2007 y del artº 71.1 de la Ley 30/92, al no presentar la documentación en fase de subsanación. Incumplimiento del Decreto 32/2006 al no estar depositada la garantía en concepto de presentación al concurso."
El argumento esencial en que se basa la demanda, es que resulta contrario a lo dispuesto en el artº
76.3 de la Ley 30/92, al haberse subsanado antes de que la Administración hubiese declarado la expiración del plazo.
La Letrada del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias --además de la inadmisibilidad a la que seguidamente nos referimos--, se opone a los motivos aducidos defendiendo la corrección de la exclusión.
La representante de la Administración interesan en la contestación de la demanda la inadmisibilidad por entender que la Orden de 6 de abril de 2010 que es la impugnada es un acto de tramite no cualificado. Tal causa no puede ser acogida, como ya dijimos en el auto de 23 de febrero de 2012. Aquella Orden resuelve,--desestimándolo --, el recurso de reposición interpuesto por la entidad demandante por ello no puede ser un acto de trámite, como por cierto así se hizo constar en el pie de recurso de la notificación.
Ciertamente hubiera sido procesalmente mas correcto recurrir asimismo la Orden de 4 de mayo de 2010 que resuelve concurso, (por segunda vez), en virtud de o dispuesto en la Orden de 6 de abril de 2010, que resolvió los recursos potestativos de reposición, y requerimientos previos a la vía contencioso-administrativa, interpuestos frente a la Orden de 28 de julio de 2009. La Orden de abril de 2010, además de anular la de 28 de Julio 2009, ordeno dictar una nueva adjudicación, pero no cabe duda que si el recurso de reposición interpuesto por la demandante hubiera debido ser estimado, el resultado final seria distinto. Esto es lo que resolveremos en este recurso.
Entrando en el fondo de la impugnación, los hechos determinantes para resolver la cuestión debatida se sintetizan en la forma siguiente: Presentados las solicitudes y proyectos, éstos hubieron de subsanarse al amparo de lo dispuesto en el art. 71 de la LRJPAC. La Resolución de 9 de julio de 2008 -publicada en el B.O.C. en fecha 18 de julio de 2008- requiere de subsanación a la demandante, debiendo de cumplimentarse la misma en el plazo de diez días.
El contenido del requerimiento de subsanación se refiere a A) "Acreditación de la capacidada: A.c.2 y A.d.3 (Sin compulsar). D) Garantía. Copia digital protegida"
El requerimiento de subsanación es efectuado como decimos mediante Resolución publicada en fecha 18 de julio de 2008, por lo que el plazo vencía el día 30 de julio de 2008. La demandante presenta documentación el día 1 de Agosto de 2008.
Por la Orden recurrida, se le tiene por desistido, al no presentar la subsanacion en plazo.
Respecto de este extremo el recurso en este particular debe prosperar.
De entrada debemos recordar el contenido del artº 71.1 de la Ley 30/92 que dice: "1. Si la solicitud de iniciación no reúne los requisitos que señala el artículo anterior y los exigidos, en su caso, por la legislación específica aplicable, se requerirá al interesado para que, en un plazo de diez días, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de que, si así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición, previa resolución que deberá ser dictada en los términos previstos en el art. 42".
Ya de inicio, la Administración incumple el inciso final del precepto por cuanto tiene por desistida a la entidad demandante en la Orden que resuelve el concurso y no en una resolución previa, como ordena el precepto.
Pero además, es obvio como veremos, que al dictar la resolución de desistimiento en la resolución final, tenia en su poder los documentos requeridos desde un año antes de dictarla, por lo que resulta de aplicación lo dispuesto en el artº 76.3 de la propia Ley.
Este es el criterio jurisprudencial reiterado. En efecto, la STS de 4 de febrero de 2003, dictada en recurso de casación en interés de ley número 3437/01, admite expresamente que el trámite de subsanación de defectos a que se refiere el artículo 71 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común es plenamente aplicable en los procesos selectivos o de concurrencia, al considerar en su fundamento de derecho sexto que "resulta aplicable en la cuestión examinada el artículo 71 de la Ley 30/92, como antes exigía el antiguo artículo 71 de la Ley de Procedimiento Administrativo en la redacción de 1958, pues se impone en ambos preceptos el deber de la Administración de requerir al interesado para que se subsanen las deficiencias cuando se aprecie que el mismo no cumple los requisitos que exige el ordenamiento en vigor y como señala en este punto el Ministerio Fiscal, la redacción del apartado segundo del artículo 71 excluye los procedimientos selectivos o de concurrencia competitiva para la ampliación prudencial hasta cinco días del plazo cuando la aportación presente dificultades especiales, luego si se prohíbe dicha ampliación, es claro que el precepto autoriza la concesión del plazo de los diez días cuando se trate de un procedimiento selectivo de concurrencia competitiva, como es el caso planteado".
Con posterioridad, son varios los pronunciamientos similares, que se ratifican en la anterior doctrina. Así, cabe citar la Sentencia, de 14 de septiembre de 2004, dictada en el recurso de casación 2400/99, en la que se cuestiona la aplicación del artículo 71 de la Ley 30/92 en un recurso administrativo, cuyo fundamento de derecho tercero sostiene lo siguiente:
"Lo que hace la sentencia recurrida es interpretar aquel requisito con un criterio de racionalidad (deducible de lo que dispone el artículo 9.3 de la Constitución ) y ponderar las singulares circunstancias del caso...
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