STSJ Andalucía 566/2015, 9 de Julio de 2015
| Ponente | JOSE SANTOS GOMEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2015:9036 |
| Número de Recurso | 607/2014 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 566/2015 |
| Fecha de Resolución | 9 de Julio de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SEVILLA
SENTENCIA
ILMOS. SRES:
D. ANTONIO MORENO ANDRADE
D. ÁNGEL SALAS GALLEGO
D. JOSÉ SANTOS GÓMEZ
Sevilla a nueve de julio de dos mil quince.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, formada por los magistrados que arriba se expresan, ha visto EN NOMBRE DEL REY el recurso contencioso administrativo nº. 607/2014 seguido entre las siguientes partes, como demandante doña Emma, representada por el Procurador Sr. Escudero Herrera y como demandada la Tesorería General de la Seguridad Social, representada y asistida por el Sr. Letrado de la Administración de la Seguridad Social y codemandada Caixabank S.A., representada por la Procuradora Sra. Medina Cuadros. De cuantía indeterminada. Ha sido ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ SANTOS GÓMEZ, quién expresa el parecer de la Sección Segunda.
En su escrito de demanda la parte actora interesa de la Sala una sentencia anulatoria de la resolución impugnada, con los demás pronunciamientos de constancia.
Por las partes demandadas, al contestar, se solicita una sentencia desestimatoria del recurso interpuesto.
Habiéndose recibido el pleito a prueba, fueron requeridas las partes para que presentaran el escrito de conclusiones que determina la Ley Jurisdiccional, y evacuado dicho trámite, en su momento, fue senalado día para la votación y fallo, el cual ha tenido lugar en el designado, habiéndose observado las prescripciones legales.
Se interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución de 24 de febrero de 2014, de la Dirección Provincial de Sevilla de la Tesorería General de la Seguridad Social, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra resolución de 13 de septiembre de 2013, por la que se denegó la modificación de la causa de la baja que fue transmitida por el Sistema Red por la empresa Banca Civica S.A
La parte actora alega en esencia lo siguiente: Según consta en certificado emitido por la Dirección General de Empleo, Banca Cívica, S.A. procedió a la extinción de la relación laboral dentro del marco de un expediente de regulación de empleo. La parte actora consta como afectado por dicho expediente de regulación de empleo. La propia palabra empelada por la Dirección General de Empleo (afectado) deja bien a las claras que el elemento de la voluntariedad deba quedar excluido. La condición del trabajador afectado por el ERE fue comunicado por la propia empresa a la Dirección General de Empleo (según comunicado efectuado por la empresa) . No se entiende, pues, cómo la empresa pudo comunicar a través del Sistema Red a la Servicio Público de Empleo Estatal que la baja del trabajador fue "voluntaria". La mercantil Banca Cívica, S.A. en los certificados de empresa que ha remitido telemáticamente al SEPE, ha hecho constar como causa de la baja: Dimisión/baja voluntaria. Sin embargo, la baja se ha desarrollado dentro del marco de un expediente de regulación de empleo, por lo que a la extinción del contrato de trabajo correspondería como causa de la baja: (Despido Colectivo o Extinción del Contrato por ERE), tal como consta reflejado en el certificado emitido por la Dirección General de Empleo. El trabajador extinguió su contrato en el seno del Expediente de Regulación de Empleo nº. NUM000, que la empresa Banca Cívica S.A. tramitó, adecuándose a las reglas del despido colectivo. Tanto la Dirección General de Empleo como la Dirección Especial de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social concluyeron que la extinción del contrato de trabajo tiene el carácter de involuntaria y se justifica en las causas de despido colectivo, previstas en el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores . Procede el cambio de código del trabajador recurrente, reconociendo la baja involuntaria del trabajador derivada de un expediente de regulación de empleo, y asignándole el código y la condición jurídica que por tal circunstancia le corresponde ( clave 77 baja no voluntaria por despido colectivo)
Por la Sra. Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en su contestación a la demanda, alega que la comunicación de la baja del recurrente en su condición de trabajador de Banca Cívica S.A., fue realizada por dicha empresa a través del sistema RED, legitimada para ello en su condición de autorizado en virtud del art. 38 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, no constando que se haya aportado ningún pronunciamiento judicial que declare expresamente que el motivo o causa de dicha baja deba ser la de despido en vez de la voluntaria consignada por la empresa ni tampoco documentación alguna que acredite estar incluido en el ERE NUM000 . La propia empresa en sus alegaciones obrantes en los folios 44 a 48 del expediente administrativo ha manifestado que "las causas de las bajas de los meritados trabajadores obedecen a extinciones laborales efectuadas de mutuo acuerdo en el marco de un acuerdo colectivo, sin que en modo alguno pueda encuadrarse en la figura de despido colectivo, por cuanto que las mismas se instrumentaron fuera del expediente de regulación de empleo, a través de acuerdos individuales concertados con la empresa con absoluta voluntariedad de los trabajadores que se acogieron a la medida de prejubilación".
Por la dirección jurídica de la parte codemandada, en su contestación a la demandase alega en sintesis que la Tesorería General de la Seguridad Social, no puede, a partir de la comunicación empresarial de finalización del contrato de trabajo, resolver otra cosa que la baja en el Régimen General de la Seguridad Social a partir de una fecha concreta, que es lo que hizo de acuerdo con sus competencias legales en esta situación, pues la ley no le autoriza para cambiar ningún dato contenido en la comunicación salvo que se evidencie por todos los interesados la existencia de un error. La causa del cese del recurrente sólo está en la voluntad de las partes que suscriben los documentos, mientras que es innegable, que Banca Cívica tenía un interés legítimo en conseguir la extinción de un número concreto de contratos en el contexto de una situación económica y organizativa que a la vez servía de base para la instrumentación de un proceso de despido colectivo. La voluntariedad o involuntariedad del cese del actor no puede derivarse del acto de afectación a un ERE, que corresponde a la empresa y es una simple comunicación, sino del acto de extinción, que en este caso tiene su causa y manifestación en un pacto de mutuo acuerdo donde concurre la oferta y la aceptación de las partes sobre el efecto extintivo del contrato y a partir del cual, y no antes, se extingue un contrato de trabajo cuya continuidad o eficacia no estaba amenazada por el despido colectivo según la exclusión expresa pactada en el Acuerdo de 6 de junio de 2012, por razón de la edad del trabajador.
Como cuestión previa debe indicarse que el escrito de interposición de recurso se dirige contra la desestimación por silencio del recurso de alzada intepruesto contra la denegación de modificación de la causa de la baja. Sin embargo, como quiera que la resolución expresa del recurso de alzada no difiere en cuanto al sentido desestimatorio del silencio del recurso de alzada, en los supuestos en los que transcurre el plazo de resolución de tres meses, debe entenderse innecesaria la ampliación del recurso a la resolución expresa desestimatoria del recurso de alzada y enjuiciar la indicada resolución. En este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencia de 16 de Febrero de 2009 (EDJ2009/15205), que afirma la siguiente doctrina: "el artículo 36 de la Ley 29/1998 regula la llamada «acumulación por inserción» o «ampliación del objeto del recurso», de modo que, conocida la existencia de algún acto, disposición o actuación que guarde con el que sea objeto del recurso la relación prevista en el artículo 34, el demandante puede pedir, dentro del plazo para interponer recurso contencioso administrativo, que se amplíe el ya iniciado a la nueva actuación administrativa (apartado 1). Ahora bien, en el caso de que esta nueva actuación constituya la respuesta explícita a una petición cuya desestimación presunta por silencio es objeto de una impugnación contencioso administrativa en trámite, el recurrente, además de conducirse como indica el apartado 1, puede aceptar el pronunciamiento expreso, desistir de la impugnación contra el acto presunto y, en el plazo para recurrir, instar otra contra aquel primero (apartado 4). En los términos de la Ley 29/1998 cabe una tercera posibilidad consistente en interponer un recurso contencioso administrativo independiente contra el acto expreso y después pedir su acumulación al que ya está en marcha contra el presunto, conforme a lo dispuesto en el artículo 37 . La primera nota que salta a la vista de la regulación descrita es que el legislador ha configurado las distintas reacciones del recurrente (ampliación, desistimiento y nuevo recurso o interposición independiente y posterior acumulación) con carácter potestativo, como lo evidencia el repetido uso del verbo «poder». Ahora bien, (1) o amplia, (2) o desiste e insta otro proceso, (3) o impugna y pide la acumulación en los plazos que contempla el artículo 46 de la propia Ley, pues si no lo hace así la nueva actuación administrativa quedará consentida, firme y, por consiguiente, inatacable con arreglo a los artículos 51, apartado 1,...
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