STSJ Andalucía 509/2015, 18 de Junio de 2015
| Ponente | JOSE SANTOS GOMEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2015:8968 |
| Número de Recurso | 237/2014 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Número de Resolución | 509/2015 |
| Fecha de Resolución | 18 de Junio de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SEVILLA
SENTENCIA
ILMOS. SRES:
D. ANTONIO MORENO ANDRADE
D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ
D. JOSÉ SANTOS GÓMEZ
Sevilla a dieciocho de junio de dos mil quince.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, formada por los magistrados que arriba se expresan, ha visto EN NOMBRE DEL REY el recurso de apelación nº. 237/2014, interpuesto contra el auto de 2 de diciembre de 2013, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 2 de Cádiz, en los autos nº. 74/2010, siendo parte apelante don Luis María, representado por el Procurador Sr. Tristán Jiménez; y como parte apelada, la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, representada y asistida por la Sra. Letrada de la Junta de Andalucía. Ha sido ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ SANTOS GÓMEZ, quién expresa el parecer de la Sección Segunda.
En fecha 2 de diciembre de 2013, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 2 de Cádiz, dictó auto en la pieza separada de ejecución, correspondiente a los autos nº. 74/2010, cuya parte dispositiva desestima la petición imposibilidad legal de ejecución de al sentencia de 25 de octubre de 2011 .
Contra la resolución indicada, se presentó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de don Luis María, habiendo las partes expuesto sus alegaciones, que quedan unidas.
No se ha abierto fase probatoria en esta instancia.
Señalado día para votación y fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.
Se fundamenta esencialmente el recurso de apelación en que el órgano judicial debió de haberse abstenido de dictar el auto apelado, al encontrarse en causa de abstención de naturaleza objetiva, establecida en el art. 219 de la Ley 6/1985, pues la Magistrada-Juez pudo participar directa o indirectamente en el procedimiento administrativo tramitado por la Delegación de la Consejería de Medio Ambiente en Cádiz en 1999, fecha en que desempeñaba el cargo público de Jefa de Servicio de Ordenación del Territorio y Urbanismo de la Delegación Provincial de Cádiz (art. 219.13ª), o bien con ocasión del desempeño de dicho cargo público, pudo tener conocimiento del objeto del litigio y formar criterio en detrimento de la debida imparcialidad (art. 219.16ª) dada la conexión entre las competencias propias de consejerías y que se desarrollaron en el ámbito de la misma Delegación Provincial.
Una interpretación extensiva del art. 105.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción es consecuencia además del derecho reconocido en el art. 24.1 de la Constitución a la tutela judicial efectiva, tal y como lo había reconocido la jurisprudencia en relación al procedimiento previsto en el art. 107 de la anterior Ley de la Jurisdicción . No puede por tanto considerarse aislada la doctrina favorable a la legitimación de todos los interesados para promover la inejecución, procediendo por tanto la revisión en ese sentido del fallo que se recurre por resultar contrario al derecho a la tutela judicial efectiva por los Tribunales y a la jurisprudencia aplicable.
El auto apelado finaliza exponiendo que "admitir la legitimidad del recurrente para instar la imposibilidad legal de ejecutar la sentencia que conlleva la demolición de lo indebidamente construido, es tanto como permitirle una nueva revisión jurisdiccional de su actuación..." Más que la motivación de una resolución judicial resulta una clara oposición al contenido de la Ley Jurisdiccional que admite la posibilidad en su art. 105.2 y a la modificación introducida por la ley 2/2013, al interpretar ambos como una " forma excepcional, mediante una norma de carácter transitoria" para permitir edificaciones residenciales en la zona de servidumbre y por lo tanto no merecedor de ser atendido, cuando la naturaleza de la norma en que se inserta no afecta a su vigencia y operatividad que únicamente limita su eficacia en el tiempo.
Como primera cuestión a dilucidar ha de hacerse referencia a la afirmación del recurso de apelación, atinente a que la parte apelante tuvo noticia de la posible causa de recusación una vez dictado el auto apelado. La consecuencia jurídica no es otra que la admisión o inadmisión en el enjuiciamiento del recurso de apelación de la posible causa de recusación y, por ende, igualmente de la eventual nulidad del auto impugnado de conformidad con lo dispuesto en el art. 238.1 y 3 de la Ley 6/1985, de 1 de julio. Al respecto cabe citar la sentencia del Tribunal Constitucional de 12 de marzo de 2007 (EDJ 2007/16555) en la que se expresa: " Debiendo recordarse al respecto que, como también hemos declarado ( SSTC 159/2004, de 4 de octubre, 240/2005, de 10 de octubre y 306/2005, de 12 de diciembre ), en caso de alegarse la lesión del derecho al Juez imparcial el incidente de nulidad de actuaciones resulta exigible para el correcto agotamiento de la vía judicial previa cuando, por causas no imputables a la parte, no resulta posible el planteamiento de la recusación antes de que finalice el procedimiento por resolución judicial firme. No es esto lo que ocurria en el presente caso, en el que la sentencia de instancia era susceptible de recurso de casación, en el que podía y debía, conforme a la doctrina sentada en la citada STC 140/2004, de 13 de septiembre plantearse por la via del art. 88.1 c) LJCA, como así hizo el recurrente, la vulneración del derecho a la imparcialidad judicial ( art. 24.2 CE ), alegando la imposibilidad de haber recusado a los dos componentes del Tribunal de instancia de cuya imparcialidad se duda". La doctrina expuesta es aplicable al supuesto que se enjuicia, pues la parte apelante tuvo conocimiento de la posible causa de recusación con posterioridad al dictado del auto apelado y expone y desarrolla la referida causa de recusación en el recurso de apelación, por lo que procede su enjuiciamiento en la presente sentencia.
El art. 6.1 del Convenio de Roma para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950, ratificado por Espana, mediante Instrumento de 26 de septiembre de 1979, establece que "Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa y públicamente dentro de un plazo razonable por un Tribunal independiente e imparcial establecido por la Ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el funcionamiento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella". Por su parte la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1995 ( RJ 1995/8013) remitiéndose a la doctrina del Tribunal Constitucional, indica que el derecho a un Juez imparcial debe tener entronque con los derechos fundamentales y por tanto constituye una garantía que, aunque no se cita expresamente en el art. 24.2 de la Constitución, debe considerarse incluido entre ellas, ya que es un elemento organizativo indispensable de la Administración de Justicia en un Estado de Derecho ( sentencia 138/1991, de 20 de junio ( RTC 1991/138). La imparcialidad del Juez excede del ámbito meramente subjetivo de las relaciones del juzgador con las partes para erigirse en una auténtica garantía en la que se puede poner en juego nada menos que la "auctoritas" o prestigio de los Tribunales que, en una sociedad democrática, descansa en la confianza que la sociedad deposita en la imparcialidad de su Administración de Justicia. En el ámbito de la imparcialidad objetiva incluso las apariencias pueden revestir importancia, lo que ha de determinar que todo juez del que pueda dudarse de su imparcialidad deba abstenerse de conocer del asunto o pueda ser recusado ( sentencia 60/1995, de 17 de marzo (RTC 1995/60).
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos en torno a la imparcialidad del Tribunal y su significado en el art. 6.1 del Convenio, ha precisado en la sentencia Piersack de 1 de octubre de 1982,el doble aspecto subjetivo y objetivo con el que debe analizarse la imparcialidad de los Tribunales. Subjetivo en cuanto a la convicción personal de un juez concreto en un supuesto igualmente concreto. Objetivo en cuanto a que un juez ofrezca garantías suficientes para excluir cualquier duda legítima sobre la imparcialidad de su actuación. No basta que el juez actúe imparcialmente, sino que es preciso que exista apariencia de imparcialidad; "en esta materia incluso las apariencias tienen importancia", ya que " lo que está en juego es la confianza que los Tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrática" (parágrafo 30,a).
La doctrina del Tribunal Supremo al respecto puede concentrarse en la sentencia de 15 de abril de 1998 (RJ 1998/3775), en la misma expresa el Alto Tribunal, que la recusación no es sino una descalificación para ejercer la función jurisdiccional. La imparcialidad del Juez ha de considerarse sinónima de independencia y, a la vez, de competencia, tal puede deducirse de los art. 10 de la Declaración Universal (ApNDL 3626), 6.1 del Convenio de Roma (RCL1979/2421 y ApNDL 3627) y 14 del Pacto Internacional de Nueva York(RCL1977/2421 y ApNDL 3627). La imparcialidad se define ordinariamente por la ausencia de prejuicios y parcialidades. Mas esa imparcialidad ha de ser subjetiva y objetiva. Porque los Jueces y Magistrados han de acercarse sin prevenciones ni prejuicios, bien por su relación con las partes intervinientes, bien por su relación con el proceso propiamente dicho. En cualquier caso es una cuestión altamente delicada porque la ecuanimidad y la ponderación han de propiciar la mayor cautela cuando se trata de denuncias contra la imparcialidad, aducidas con...
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