AAP Córdoba 349/2015, 7 de Julio de 2015
| Ponente | PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO |
| ECLI | ES:APCO:2015:194A |
| Número de Recurso | 445/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 349/2015 |
| Fecha de Resolución | 7 de Julio de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Córdoba, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION 1ª.CIVIL
AUTO Nº 349
Presidente
Don Pedro Roque Villamor Montoro
Magistrados
Doña Cristina Mir Ruza
Don Fernando Caballero García
Autos: Ejecución Hipotecaria núm. 824/2014
Pieza Oposición Eecución 824.01/2014
Juzgado: Primera Instancia núm. 8 de Córdoba
Rollo: 445
Año: 2015
En la ciudad de Córdoba a siete de julio de dos mil quince.
Por el Juzgado referenciado se dictó auto de fecha 5.2.2015 cuya parte dispositiva dice:
" DESESTIMA ÍNTEGRAMENTE LA OPOSICIÓN formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª . María Dolores Enríquez Sánchez, en nombre y representación del ejecutado D. Cipriano, frente a la parte ejecutante CAJASUR BANCO, SA, (sucesora de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba, Cajasur), con imposición a la primera de las costas causadas, mandando en su consecuencia seguir adelante la ejecución por las cantidades indicadas en el auto despachando ejecución. ".
Por la representación de don Cipriano se presentó recurso de apelación contra la indicada resolución. Admitido a trámite, se dio traslado a la representación de "Cajasur Banco S.A.U." escrito oponiéndose al recurso, procediéndose seguidamente a emplazar a las partes y a remitir la causa a esta Audiencia Provincial. Seguidamente se remitió la causa a esta Audiencia Provincial, incoándose el oportuno rollo. Se señaló para deliberación el 6.7.2015. Es ponente de esta resolución don Pedro Roque Villamor Montoro.
El sentido desestimatorio de la resolución apelada se deriva de que se atribuye en la
misma la condición de consumidor al ahora recurrente de forma que no puede hacer uso de la vía de oposición que introducida por la Ley 1/2013 se refiere a la existencia de cláusulas abusivas que sirven de fundamento a la ejecución o hubiesen determinado la cantidad exigible conforme al artículo 695.1.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La prueba que sirve de fundamento a esa conclusión es que no se trata de hipoteca constituida para la adquisición de vivienda habitual y la documental aportada en el acto de la vista y relativa a informe obrante en el expediente seguido por la entidad ejecutante para la concesión del préstamo de referencia en el que se alude a que el recurrente tiene diversos negocios, y que se va a dedicar el préstamo que se le va a conceder a cancelar hipotecas, cubrir un crédito que tenía concedido y seguro de vida.
El recurso lo que viene es rebatir esa consideración de no consumidor pues dice que siendo dos las fincas hipotecadas, las dos son viviendas y una de ellas está ocupada por sus hijos y su ex exposa, al encontrarse divorciado. Añade que se pidió el préstamo para cancelar hipotecas existentes.
Podemos decir que de la documental aportada, incluida la certificación de dominio y subsistencia de hipoteca aportada a la propia ejecución hipotecaria se desprende que no existe otra carga sobre esas dos fincas registrales que la hipoteca que aquí tratamos. Por otro lado, a tenor de la información registral incorporada a la escritura de préstamo y constitución de garantía hipotecaria, resulta que ambas fincas a su fecha estaban gravadas con sendas hipotecas a favor de tercera entidad, y que tuvieron que ser las que se recogían en la citada información registral. Esas dos hipotecas deben de ser las que se referencian en el informe obrante en el expediente de la ejecutante y que, por los importes que alli se indican, cubrían aproximadamente las tres cuartas partes del nominal del préstamo concedido.
Por otro lado, se dice en la oposición y se reitera en el recurso que el prestatario ahora recurrente es pastelero y en el referido informes se refieren cafeterías, confiterías y otros negocios. Lo que no puede hacerse es porque la persona física que concierta la operación se dedique a una actividad empresarial ello sea causa bastante para privarle de la condición de consumidor a cuya protección están llamados los poderes públicos conforme al artículo 51 de la Constitución, y son objeto de normativa específica de protección, y de diversas directivas sobre diversos ramos de actividad., pues el concepto legal de consumidor tanto en normativa interna como en las Directivas específicas no es ese.
Así el artículo 3 del vigente Texto Refundido de la Ley de Consumidores, indica al efecto, y en cuanto a personas físicas, que " son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión ". Recoge, pues, un concepto distinto del que aparecía en el artículo 2.2 de la derogada ley especial de 1984, que consideraba tales a " las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden".
El vigente Texto Refundido ha venido a acomodar, excluida la inclusión también de personas jurídicas sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial, viene a acomodarse a lo que a nivel de Directiva y Convenios de la CEE, se venía considerando consumidor. Así el Reglamento de Bruselas relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, viene a recoger concepto similar cuando en su artículo 13 recoge que "[e] n materia de contratos celebrados por una persona para un uso que pudiere considerarse ajeno a su actividad profesional, en lo sucesivo denominada >...."
La Directiva 1993/13 sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, esto es específica para contratos de adhesión como el que aquí nos ocupa, define como consumidor a " toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional ".
La Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores,en su considerando 17, indica que se ha de incluir en ese concepto a " las personas físicas que actúan fuera de su actividad comercial, empresa, oficio o profesión ", y en su artículo 2, considera consumidor a " toda persona física que, en contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresa, oficio o profesión ".
La Directiva 2008/48/CE de 23.4.2008 relativa a los contratos de crédito al consumo, sigue la misma orientación cuando en su artículo 3 considera a los efectos de la misma consumidor a la persona física que "actúa con fines que están al margen de su actividad comercial o profesional". A este concepto se remite también la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, que en su considerando 12, indica que aquí se "debe incluir a las personas físicas que actúen con fines ajenos a sus actividades comerciales o empresariales o a su profesión". Como conclusión podemos decir que se pasa de lo que venía denominando destinatario final a un concepto negativo, será consumidor si se actúa en actividad distinta a la comercial, empresarial, oficio o profesión. Por lo tanto, si el acto no puede encuadrarse en una actividad empresarial o comercial o profesional principal o subsidiaria que ejerza la persona física, se podrá hablar de consumidor y aplicarle consecuentemente la normativa protectora promulgada. En este caso, la finalidad es unificar en una sola hipoteca la dos que tenía concertadas y vigentes sobre los mismos inmuebles, sin que la protección que la normativa otorga al consumidor se pierda por el hecho de que el metálico obtenido no haya sido destinado a la adquisición de la vivienda habitual, puesto que este dato le dará un plus de protección respecto al normal que, como consumidor, tendría el adquirente. No obstante, se trata de dos inmuebles que a tenor de los datos suministrados por la propia escritura de préstamo fueron adquiridos en meses distintos en 2005 por el prestatario, y que se corresponden con las fechas de constitución de las hipotecas que se reseñan en la información registral aportada a aquella (una de igual fecha y otra en la que subrogó al comprar).
No obstante, las dudas pudieran surgir de que también se dedica a una operación de crédito de 60.000 # (según el citado informe interno de la ejecutante), que, de principio, no tiene por qué considerarse que se corresponde con la actividad empresarial que al prestatario allí se le atribuye, aun aceptando esa finalidad se trataría de una finalidad a la que iría dirigida una parte del metálico obtenido en el préstamo, lo que nos conduce a la consecuencias que a estos efectos se han de extraer de los denominados contratos mixtos.
El vigente Texto Refundido de 2007 nada previene, ni tampoco la derogada ley de 1984, lo que nos remite a las Directivas en relación a consumidores cuando se refieren a los contratos mixtos o, como allí se denomina, de doble finalidad, y al criterio sustentado en la STJUE de 20.1.2005, asunto Gruber, que a propósito de la aplicación del Convenio de Bruselas relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, y discutiéndose cuestiones relativas a competencia jurisdiccional, afirma que cuando se trata de un " contrato relativo a un bien destinado a un uso parcialmente profesional y parcialmente ajeno a su actividad profesional no puede invocar las reglas de competencia específicas......, salvo que el uso profesional sea marginal hasta el punto de tener un...
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