STS, 26 de Octubre de 2015

La Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia el 22 de marzo de 2013 , con los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva:

"Que desestimando el recurso contencioso-administrativo núm.526/10 promovido por el Procurador D. Rafael Gamarra Megías actuando en nombre y representación de ACTIVOS EN RENTA ENERGÍA, S.A.U. contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de alzada interpuesto frente a las Resoluciones del Director General de Política Energética y Minas de 14,22 y 20 de julio de 2009, sobre procedimiento de preasignación de efectivos correspondientes a la tercera convocatoria de 2009, por las que se acordaba no inscribir en el Registro de Preasignción de Retribución las instalaciones titularidad de la recurrente denominadas BELINCHÓN-1, BELINCHÓN-2 y ZARZA, debemos declarar y declaramos que dicha Resolución es ajustada a Derecho; todo ello sin hacer expresa imposición de costas."

Notificada la sentencia, se presentó escrito por la representación procesal de Activos en Renta de Energía S.A.U., ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, manifestando su intención de interponer recurso de casación, y la Secretaria Judicial, por diligencia de ordenación de 4 de junio de 2013, tuvo por preparado el recurso, con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

La indicada parte recurrente presentó, con fecha 18 de julio de 2013, escrito de interposición del recurso de casación, en el que expuso los motivos en que se fundamentaba, y solicitó a esta Sala que dicte sentencia por la que: 1) declare haber lugar al presente recurso de casación, 2) case y anule la sentencia aquí recurrida por ser contraria a derecho, dejándola sin valor ni efecto alguno, y 3) en su lugar, dicte resolución de conformidad con las peticiones contenidas en el Suplico del escrito de demanda.

Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a la parte recurrida, para que manifestara su oposición, lo que verifico el Abogado del Estado por escrito de 27 de noviembre de 2013, en el que solicitó a esta Sala que dicte sentencia en los términos que resultan de las consideraciones efectuadas en dicho escrito.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día 20 de octubre de 2015, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor, Magistrado de la Sala

Se interpone recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 22 de marzo de 2013 , que desestimó el recurso interpuesto por la representación de Activos en Renta Energía S.A.U., también aquí parte recurrente, contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de los recursos de alzada interpuestos frente a las resoluciones del Director General de Política Energética y Minas, de 9 y (dos) de 13 de julio de 2009, por las que acordó no inscribir en el Registro de preasignación de retribución los proyectos o instalaciones denominados Belinchón 1, Belinchón 2 y Zarza (expedientes FTV 537/2008, FTV 614/2009 y FTV 636/2009).

El recurso de casación se formula por el cauce del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , al apreciar que la sentencia recurrida vulnera el principio de igualdad y no discriminación de los artículos 14 CE y 1.3 y 28.1 de la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico , así como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Advierte el escrito de interposición (apartado 4º de los Fundamentos Procesales), que el recurso se fundamenta únicamente en el motivo indicado, por vulneración por la sentencia recurrida de los principios de igualdad y no discriminación consagrados por la Constitución y la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico, con expresa renuncia de los motivos anunciados en el escrito de preparación, que denunciaban la infracción del artículo 9.3 CE , que consagra los principios de irretroactividad, seguridad jurídica y confianza legítima, del artículo 3 del Código Civil , del artículo 348 de la LEC sobre normas de valoración de la prueba y de los artículos 33 y 67.1 LJCA y 218 LEC , sobre congruencia y exhaustividad de la sentencia.

Estima la parte recurrente que la sentencia recurrida, al desestimar el recurso contencioso administrativo, ha infringido los principios de igualdad y no discriminación porque el artículo 4 del Anexo II del RD 1578/2008, de 26 de septiembre , que fue impugnado indirectamente en el recurso interpuesto contra los actos de aplicación del mismo, toma en consideración la fecha de los avales, a los efectos de la ordenación cronológica para la preasignación de solicitudes de la tercera convocatoria de 2009, incurriendo en una injusta discriminación de las instalaciones sujetas al RD 436/2001, de 12 de marzo, respecto de las sujetas al RD 661/2007, de 25 de mayo, con la consiguiente infracción del artículo 14 CE y de la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico, y además, incurriendo también en una injusta discriminación de la tecnología fotovoltaica frente a la termosolar y a la eólica.

La discriminación que denuncia el recurso de casación se produce porque hasta el RD 1578/2008, existían dos tipos de proyectos o instalaciones de régimen especial, los autorizados bajo el amparo del RD 436/2004, que no precisaban de aval, y los regidos por el RD 661/2007, que venían obligados a constituir un aval, y ante esta situación, el RD 1578/2008 estableció con carácter general la obligación de avalar y, además, dispuso que la fecha de los avales sería tomada en consideración para ordenar cronológicamente las instalaciones a partir de la tercera convocatoria de 2009, de forma que las solicitudes relativas a los proyectos regidos por el RD 436/2004, que constituyeron aval como consecuencia del RD 1578/2008, se vieron postergadas en beneficio de las solicitudes relativas a los proyectos que contaban con aval por presentarse bajo la vigencia del RD 661/2007, a pesar de que la tramitación de aquellas se había iniciado con anterioridad.

La sentencia de instancia rechazó que las resoluciones administrativas impugnadas, de denegación de inscripción en el Registro de preasignación de retribución de los proyectos denominados Belinchón 1, Belinchón 2 y Zarza, así como el apartado 4 del Anexo II del RD 1578/2008, indirectamente impugnado, incurrieran en las infracciones de los principios de igualdad, irretroactividad, seguridad jurídica y confianza legítima, denunciadas en el escrito de demanda.

Por lo que se refiere a la infracción del principio de igualdad y no discriminación, que como antes se ha indicado es la única que se hace valer en el recurso de casación, la sentencia impugnada, después de examinar de forma detallada la regulación de la exigencia o no de aval en los RD 436/2004, 661/2007 y 1578/2008, rechazó que el apartado 4 del Anexo II de este último RD incurriera en el trato discriminatorio que alegaba el escrito de demanda, en base a las siguientes consideraciones:

El núcleo central del problema reside en la fecha de presentación del aval como requisito cronológico, a partir de la tercera convocatoria de 2009, puesto que las dos primeras no se tenían encuentra este dato, tal como recogía el Real decreto. Hasta ese momento no se exigía tampoco la fecha de autorización administrativa, sino de acceso y conexión a la red, y hasta la tercera convocatoria se comenzaría con las instalaciones que tuvieran inscripción definitiva, por tanto las dos primeras convocatorias presentan una serie de peculiaridades, para dar un trato favorable a las instalaciones que tuvieran fecha más remota. Se trataba de permitir una preferencia a las instalaciones que hubieran comenzado a tramitarse antes de la entrada en vigor del Real Decreto de 2007, pero no habían obtenido su inscripción definitiva, sin embargo se entendería que estaban avanzadas en su tramitación.

La recurrente no había dado inicio a las obras de ejecución, una vez entrada en vigor el RD de 2008, y contaba con las autorizaciones administrativas necesarias al efecto.

Toda la normativa aplicable, incluso la norma cuestionada, pretende avanzar en la sostenibilidad del sistema y se hace necesario adoptar medidas regulatorias. Consta en las actuaciones un informe de la Dirección General de Política Energética y Minas analizando la normativa global, y en concreto, explicando que la regulación existente anteriormente dio lugar a un gran crecimiento de la potencia sobre todo solar fotovoltaica, eólica y solar termoeléctrica. Constata que el Real Decreto 578/2008 no elimina la prima a las instalaciones fotovoltaicas, sino que establece un nuevo marco retributivo para ellas con la finalidad de adoptar medias regulatorias que garanticen la sostenibilidad técnica y económica del sistema eléctrico. Esto hace preciso adoptar medidas individualizadas para cada tecnología teniendo en cuenta las condiciones concretas de cada una, y precisamente, la mera adopción de criterios distintos no supone una vulneración del derecho de igualdad, o una discriminación de una energía frente a otras, puesto que se trata de comprobar la evolución y comportamiento de cada una de ellas, al objeto de adoptar decisiones que sean lo más razonable posible para el mantenimiento del sistema. Otra cosa podría dar lugar a primar una frente a otras, que es precisamente lo que la ley del Sector Eléctrico proscribe.

Por tanto, la actual exigencia de aval, excepto para las instalaciones que contaran con inscripción definitiva, no puede considerarse discriminatoria o nula, y la constatación de la fecha como criterio cronológico no resulta contrario al art. 14 de la CE o a la Ley del Sector de Hidrocarburos, independientemente de que no responda a los intereses de determinadas empresas. Los criterios alegados por la actora relativos a los privilegios de quienes han accedido posteriormente se ven contrastados con la redacción del Anexo II completa, y las distintas opciones que permite al objeto de que se vaya permitiendo el acceso al sistema, hasta la tercera convocatoria, de modo que las dos primeras resultan favorables a los intereses de la actora, pero la tercera establece un criterio que no le es favorable, lo que no permite concluir con su nulidad como se alega, independientemente de que respecto de otras energías se hayan adoptados otras decisiones, puesto que no se trata de una situación absolutamente idéntica y ello se constata incluso analizando la diferente normativa a este respecto. Si el Acuerdo del Consejo de Ministros de noviembre de 2009 se había realizado respecto a las dos energías: eólica y solar termodinámica, y no respecto a la que interesa a la actora no implica por sí una discriminación, sino que en este caso, se ha realizado un intento de organización del sector, con un criterio diferente al seguido en los otros supuestos que cita como elemento de comparación. Como recuerda el TS en Sentencia que se cita inmediatamente: "La desestimación de este argumento es obligada pues cada una de las tecnologías de régimen especial presenta sus propios rasgos, tecnológicos y económicos, que justifican tratamientos diferenciados y no necesariamente homogéneos.

Cabe recordar en este punto que las instalaciones tuvieron diversos plazos para poder obtener la autorización definitiva, y así en previsión a lo dispuesto en el art. 221 del RD 661/2007 se fijó un plazo de 12 meses a partir del 29 de septiembre de 2007, fecha en que se publicó la Resolución de la Secretaria General de Energía de 27 de septiembre, para que las instalaciones pudieran obtener su inscripción definitiva, de modo que se dieron plazos para solucionar las situaciones de las interesadas antes de que finalizara el régimen retributivo anterior. Es decir, las empresas interesadas sabían cuál era la situación, y se les dieron plazos para finalizar sus proyectos, e inscribirse como definitivas.

La parte recurrente considera que la sentencia recurrida, que desestimó el recurso contra los actos administrativos de denegación de inscripción en el Registro de preasignación de retribución de los proyectos o instalaciones citados, y contra el apartado 4 del Anexo II del RD 1578/2008 que había sido indirectamente impugnado, es contraria al artículo 14 CE , y a la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico, por suponer una injusta discriminación en perjuicio de las instalaciones sujetas al RD 436/2004 respeto de las sujetas al RD 661/2007, además de dar lugar a una injustificada discriminación de la energía fotovoltaica frente a la termosolar y a la eólica.

El RD 1578/2008, de 26 de septiembre, de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del RD 661/2007, de 25 de mayo, para dicha tecnología, explica en su Preámbulo que el crecimiento de la potencia instalada experimentado por la tecnología solar fotovoltaica está siendo muy superior al esperado, citando, entre otros datos, que en agosto de 2007 se había superado el 85% del objetivo de potencia fotovoltaica instalada para 2010, lo que justifica el establecimiento de un nuevo régimen económico para esta tecnología, que entre otros aspectos, y con la finalidad de garantizar un mercado mínimo para el desarrollo del sector fotovoltaico y asegurar la continuidad del sistema de apoyo, contempla un mecanismo de retribución mediante la inscripción en un registro de asignación de retribución, en un momento incipiente de desarrollo del proyecto, que dé la necesaria seguridad jurídica a los promotores.

El RD 1578/2008 establece en su artículo 4.2 que, para tener derecho a la retribución recogida en el RD, será necesaria la inscripción, con carácter previo, de los proyectos de instalación o instalaciones en el Registro de preasignación de retribución, indicando el apartado 1 del Anexo II del RD que, con la solicitud de inscripción en dicho registro, ha de aportarse la siguiente documentación: a) la autorización administrativa de la instalación, y concesión del acceso y conexión a la red de transporte o distribución correspondientes, b) la licencia de obras del proyecto de instalación, c) resguardo de constitución de aval, y d) la inscripción definitiva en el Registro administrativo de instalaciones de producción, si la instalación dispusiera de ella.

Es de advertir que el artículo 9 del RD, que regula el requisito del aval, indica que no será necesario el depósito del aval, si la instalación contara con inscripción definitiva en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente del órgano competente.

La parte recurrente no cuestiona la exigencia de aval, incluso para los proyectos o instalaciones regidos por el RD 436/2004, como era su caso, y reconoce en su escrito de recurso de alzada contra los actos denegatorios de la inscripción (páginas 27/28), que el aval se hace necesario para garantizar la seriedad de la solicitud del punto de conexión y las obligaciones económicas inherentes, pues el RD 436/2004 permitía obtener un punto de conexión a la red sin que el promotor tuviera que aportar ninguna garantía, lo que posibilitó que se obtuvieran puntos de conexión por parte de algunos promotores que en ningún momento mostraron la voluntad de ejecutar sus instalaciones, ocupando inútilmente la capacidad de evacuación e impidiendo que ejecutaran sus instalaciones otros promotores interesados en evacuar la energía en el mismo punto.

El artículo 6.3 del RD 1578/2008 establece que la inclusión en el Registro atenderá al criterio de ordenación cronológica de las solicitudes, considerando la última fecha de los documentos a que hace referencia el anexo II, antes citado, si bien el apartado 4 del Anexo II excepciona la aplicación de ese criterio hasta la tercera convocatoria de 2009.

La impugnación por infracción del principio de igualdad de la parte recurrente se refiere a este apartado 4 del Anexo II del RD 1578/2008, que dispone lo siguiente:

A los efectos de la ordenación cronológica de las instalaciones prevista en el artículo 6.3 de este real decreto, hasta la finalización de la convocatoria del segundo trimestre de 2009, no se tendrá en cuenta la fecha de presentación del aval correspondiente sin perjuicio de la obligación, de presentación de su resguardo entre la documentación exigida en el apartado 1 de este anexo.

La discriminación que denuncia la parte recurrente se produce porque, al tenerse en cuenta para la ordenación cronológica de las solicitudes la fecha de los avales a partir de la tercera convocatoria de 2009, se penalizan los proyectos o instalaciones sujetas al RD 436/2004, que no requerían aval, y por tanto, no lo constituyeron hasta la entrada en vigor del RD 1578/2008, de forma que al ser el aval de fecha posterior, se vieron postergados por los proyectos o instalaciones sujetos al RD 661/2007, que tuvieron que acompañar aval con sus solicitudes.

Por tanto, la lesión que denuncia el recurso de casación no consiste en que el RD 1578/2008 otorgue un trato desigual a supuestos iguales, sino al contrario, la discriminación se produce porque el indicado Real Decreto sujeta a un mismo tratamiento solicitudes de inscripción en el Registro de preasignación que la parte recurrente considera distintas, de forma que lo que denuncia en realidad el recurso de casación es un supuesto de discriminación por indiferenciación, y sobre esta precisa cuestión es reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional, mantenida desde los años ochenta, que se recoge entre otras en las sentencias 198/2012 , 38/2014 , 118/2014 , 128/2014 , 183/2014 , 119/2014 y 140/2015 , que niega que resulte discriminatoria y contraria al principio de igualdad una regulación que no diferencie situaciones distintas.

Las citadas STC 118/2014 y 128/2014 señalan que "la igualdad constitucionalizada en el art. 14 CE es la que impone que ante situaciones no disímiles la norma debe ser idéntica para todos, comprendiéndolos en sus disposiciones y previsiones con la misma concesión de derechos que eviten las desigualdades, por lo que, realmente, lo que este precepto constitucional impide es la distinción infundada. Sin embargo, como este Tribunal ha afirmado de manera reiterada, resulta ajena al núcleo de protección del art. 14 CE la denominada "discriminación por indiferenciación". Hemos señalado, en efecto, que el principio de igualdad no consagra un derecho a la desigualdad de trato ( STC 114/1995, de 6 de julio , FJ 4), ni ampara la falta de distinción entre supuestos desiguales, por lo que no puede derivarse del citado precepto constitucional ningún derecho subjetivo al trato normativo desigual (por todas, SSTC 16/1994, de 20 de enero, FJ 5 ; 181/2000, de 29 de junio, FJ 11 ; 88/2001, de 2 de abril, FJ 2 ; y 257/2005, de 24 de octubre , FJ 4)."

La parte recurrente, que reconoce que la doctrina del TC sobre el principio de igualdad no alcanza los supuestos de discriminación por indiferenciación, cita en apoyo de sus tesis una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), de 6 de abril de 2000 (caso Thlimmenos c. Grecia ), que apreció una infracción del derecho garantizado por el artículo 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH ) a no sufrir discriminación por indiferenciación en la ley, si bien, se trata de un supuesto que no guarda ninguna relación con el que ahora examinamos, pues el trato discriminatorio que apreció el TEDH se produjo en el ejercicio de los derechos reconocidos por el Convenio, en aquel caso, el derecho de libertad religiosa garantizado por el artículo 9 del CEDH .

Además de lo anterior, la doctrina del Tribunal Constitucional, recogida en sentencias 53/1999 y 19/2012 , ha rechazado, para efectuar un juicio de igualdad, aquellas comparaciones que intentan establecerse "entre la configuración jurídica que se encontraba vigente en distintos momentos temporales" , como ahora ocurre, pues el término de comparación al que acude la parte recurrente es el de los proyectos o instalaciones regidos por un Real Decreto posterior, que no es aceptable como referencia válida, pues como añaden las SSTC citadas, el principio de igualdad "establece la interdicción de la desigualdad injustificada o arbitraria, no de la desigualdad causada por la sucesión temporal de normas de contenido distinto, adoptadas por el legislador en ejercicio de su libertad de configuración normativa dentro del marco de la Constitución; ni tampoco proscribe dicho precepto los perjuicios ocasionados por los cambios legislativos"

Cabe añadir a los anteriores razonamientos, que la parte recurrente, al efectuar la comparación de los proyectos sujetos al RD 436/2004 con los regidos por el RD 661/2007, no tiene en cuenta las opciones de que dispusieron los primeros para obtener la autorización definitiva, que como antes se ha dicho, hacía innecesaria la presentación de aval en la regulación del RD 1578/2008.

Al respecto, la sentencia recurrida indica, con carácter de hecho probado que no ha sido discutido en este recurso de casación, que "la recurrente no había dado inicio a las obras una vez entrado en vigor el RD de 2008, y contaba con las autorizaciones administrativas necesarias al efecto."

La parte recurrente insiste en que sus proyectos o instalaciones se regían por el RD 436/2004, y aunque no precisa fechas, tales proyectos no podían ser posteriores a 1 de junio de 2007, fecha de entrada en vigor del RD 661/2007, siendo de aplicación por tanto, el plazo de solicitud de la inscripción definitiva establecido en el artículo 13 del RD 436/2004 , que dispone que la inscripción previa de una instalación será cancelada si, transcurridos dos años desde que aquella fuese notificada al interesado, éste no hubiera solicitado la inscripción definitiva, sin que la parte recurrente haya alegado nada al respecto de la prórroga de dicho plazo.

Tampoco cabe acoger la denuncia de trato discriminatorio de la energía fotovoltaica, en relación con la termosolar y la eólica, por la razón de que el acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de noviembre de 2009, haya establecido para estas últimas un criterio de ordenación de los proyectos e instalaciones distinto, pues esta Sala ha señalado de forma reiterada, como resulta de las sentencias de 12 de abril de 2012 (recurso 59/2011 ), 13 de septiembre de 2012 (recurso 48/2011 ), 29 de noviembre de 2012 (recurso 133/2011 ), 10 de diciembre de 2012 (recurso 138/2011 ) y 19 de diciembre de 2012 (recurso 142/2011 ) que "cada una de las tecnologías de régimen especial presenta sus propios rasgos, tecnológicos y económicos, que justifican tratamientos diferenciados y no necesariamente homogéneos"

De conformidad con lo razonado, se desestima el motivo único y el recurso de casación.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a la parte recurrente las costas del mismo, de conformidad con la regla del artículo 139.2 LJCA , si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le confiere el apartado tercero del citado precepto, limita a 4.000 € el importe máximo a reclamar por la parte recurrida por todos los conceptos como costas procesales.