STS, 2 de Noviembre de 2015

Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de Don Victor Manuel , presentó escrito ante la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional preparando el recurso de casación contra la misma. Por diligencia de ordenación se tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación, expresando los motivos en que se funda y suplicando a la Sala: "... se acuerde casar la referida resolución, dictando otra en su lugar acordando el derecho de mi representado a que se le reconozca la condición de refugiado y el derecho de asilo solicitado y subsidiariamente protección subsidiaria y subsidiariamente se autorice su permanencia en España por razones humanitarias".

Con fecha 25 de marzo de 2015 la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictó providencia por la que se pone de manifiesto a las partes, para alegaciones por el plazo de diez días, la posible concurrencia de causa de inadmisión en relación con el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Don Victor Manuel .

Evacuado dicho trámite la Sala dictó Auto de fecha 18 de junio de 2015, en el que se acuerda: "Admitir el recurso de casación nº 263/2015 interpuesto por la representación procesal de D. Victor Manuel contra la sentencia de 18 de diciembre de 2014, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 2ª) de la Audiencia Nacional, dictada en el recurso nº 47/2014 ; para la sustanciación del recurso remítanse las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala de conformidad con las reglas de reparto de asuntos".

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalizara escrito de oposición, lo que realizó, oponiéndose al recurso de casación y suplicando a la Sala: "...dicte sentencia por la que se desestime el mismo y se impongan las costas al recurrente".

Evacuado dicho trámite, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 27 de octubre de 2015, cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde, Magistrado de la Sala

En el presente recurso de casación, interpuesto por el representante legal de D. Victor Manuel , se impugna la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de 18 de diciembre de 2014 (rec. 47/2014 ) por la que se desestimó el recurso interpuesto por el hoy recurrente en casación contra la resolución de Subsecretario de Interior de 15 de noviembre de 2013, dictada por delegación del Ministro del Interior, por la se denegó el derecho de asilo y la protección subsidiaria solicitados.

Motivos de casación.

1. El primer motivo, formulado al amparo del art. 88.1.c) de la LJ , se invoca la infracción de los artículos 208.2 , 209.2 y 218 de la LEC en relación con los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución al adolecer la sentencia recurrida de falta de motivación.

   Considera que la sentencia, en relación con la falta de acreditación de la identidad del recurrente, se limita a transcribir el contenido del informe de instrucción, sin hacer valoración alguna. La sentencia guarda un total silencio sobre la identidad del recurrente reflejada en el "salvoconducto" entregado por las autoridades holandesas, en el que figuraban los datos de identidad del recurrente.

2. El segundo motivo, formulado al amparo del art. 88.d) de la LJ , invoca la infracción de los artículos 334 , 348 y 376 de la LEC en relación con el art. 9.3 de la CE al entender que la sentencia ha realizado una valoración arbitraria de las pruebas practicadas en relación con la identidad y nacionalidad del recurrente, pues acreditó su identidad por un salvoconducto expedido por las autoridades holandesas, en el que constan sus datos personales y la nacionalidad senegalesa, sin que en el expediente se le hiciese ninguna pregunta al respecto por lo que la Administración admitía su identidad. La sentencia se limita a adherirse a lo informado por la Instrucción incurriendo por ello, a juicio del recurrente, en arbitrariedad.

3. El tercer motivo, formulado al amparo de art. 88.1.d) de la LJ , denuncia la infracción de los artículos 3 y 26.2 de la Ley 12/2009 de 30 de octubre , reguladora del derecho de asilo en relación con el art. 1.A del Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados.

   Considera que la sentencia no se ajusta a derecho, ya que pese a haberse alegado la pertenencia a un grupo social (homosexuales) considera que la persecución alegada por el interesado no es merecedora de protección internacional al no haber sufrido una persecución personal e individualizada por alguno de los agentes indicados en el artículo 13 de la Ley de Asilo . El recurrente entiende que habiéndose alegado una persecución por motivos de orientación sexual, y existiendo en Senegal una legislación que castiga los actos homosexuales con pena de cárcel, implica que los homosexuales en Senegal conforman un grupo social determinado y no es procede exigir una persecución personal e individualizada para reconocerle la condición de refugiado, tal y como se afirma en la STJUE de 7 de noviembre de 203 (asuntos acumulados C-199/12 a C-201/12) recogida en la STS de 12 de febrero de 2014 . En dichas sentencias se considera que la aplicación efectiva de estas penas ha de ser acreditada por la Administración y aunque de los informes de instrucción se desprende que en Senegal ha disminuido las condenas de homosexuales ello se debe a que han pasado a la clandestinidad.

4. El cuarto motivo, formulado al amparo del art. 88.1.d) de la LJ , denuncia la infracción del art. 4 de la Ley 12/2009 , por entender que la sentencia omite cualquier valoración sobre la protección subsidiaria solicitada. Considera que en el supuesto en el que el interesado se le obligase a regresar a Somalia (sic) se vería sometido a un trato degradante dado que sus prácticas homosexuales han sido conocidas por sus familiares o vecinos y ha tenido que huir del lugar donde residía.

5. El quinto motivo, formulado al amparo del art. 88.1.d) de la LJ , por infracción del art. 37.b de la Ley 12/2009 en relación con el art. 46.3 y con el artículo 31.3 de la Ley 4/2000 .

   La sentencia considera que no procede autorizar la permanencia en España por razones humanitarias. El recurrente entiende, sin embargo, que sí se dan esas razones humanitarias teniendo en cuenta la discriminación y persecución social a la que se ven sometido los homosexuales en Senegal, correría el riesgo de sufrir rechazo y hostigamiento por su familia y por la sociedad en general, pudiendo ser denunciado y enjuiciado por su orientación sexual.

Falta de motivación y valoración arbitraria de la prueba.

El primer motivo del recurso de casación está destinado a cuestionar la falta de motivación de la sentencia impugnada en relación con la falta de acreditación de la identidad del recurrente.

El recurrente en la instancia, y tras haberse cuestionado su identidad y su nacionalidad en vía administrativa, rebatió esa afirmación con base a los datos de identidad que figuraban en el salvoconducto entregado por las autoridades holandesas. A tal efecto, resulta oportuno recordar que el recurrente entró en Europa por Algeciras el 16 de octubre de 2012 y tras permanecer en España unos meses se trasladó a Holanda (febrero de 2013) en donde solicitó asilo en junio de 2013. Las autoridades holandesas, en aplicación del Convenio de Dublín, remitieron su solicitud a las autoridades españolas para que la resolviera como país responsable, expendiendo un salvoconducto (laissez-passer) en el que figuraba como datos de identidad la de Victor Manuel de nacionalidad senegalesa.

La sentencia de la Audiencia Nacional pone en duda el relato del recurrente en primer lugar, pero no únicamente, por entender que no está acreditada suficientemente su identidad y su nacionalidad. Para ello se basa en el informe de la instrucción en el que se afirma que no se aporta documento alguno que acredite su identidad ni su nacionalidad y que " existen dudas razonables ya que, según la información facilitada por la policía ...al interesado le consta otra filiación diferente a la manifestado al realizar la presente solicitud, y concretamente la de Fabio nacido el NUM000 -1998 en Chad ". Por ello, la sentencia afirma que "en el presente procedimiento no se acredita de modo alguno la identidad y nacionalidad que se atribuye al demandante y no solicita prueba alguna sobre este extremo ni acerca de los mencionados informes policiales".

El recurrente en casación considera que el Tribunal "a quo" incurre en una falta de motivación respecto al extremo referido a su identidad y nacionalidad, pues la ha negado limitándose a transcribir el contenido del informe de instrucción, guardando un total silencio sobre la identidad del recurrente reflejada en el "salvoconducto" entregado por las autoridades holandesas, en el que figuraban los datos de identidad del recurrente.

La sentencia de instancia incluye una motivación expresa sobre las razones que le llevan a dudar de la identidad y nacionalidad del recurrente, aunque para ello se apoye en el informe emitido por el instructor y los datos policiales y no valore el salvoconducto expedido por Holanda, pues ello no plantea un problema de falta de motivación sino de discrepancia en la valoración de la prueba, por entender que el Tribunal debió de conceder mayor peso y relevancia a la identidad que figuraba en el salvoconducto, pero tal infracción no es invocable al amparo del apartado c) del art. 88.1.d) de la LJ sino como una valoración arbitraria e irrazonable de la prueba y de la conclusión alcanzada por el tribunal en base a la misma que ha de plantearse al amparo del art. 88.1.d) de la LJ .

Lo cual conecta con el segundo de los motivos planteados, la valoración arbitraria de las pruebas practicadas en relación con la identidad y nacionalidad del recurrente, pues consta un salvoconducto expedido por las autoridades holandesas, sin bien se desconoce, al tratarse de un mero documento de tránsito, si las autoridades holandesas realizaron una indagación sobre la identidad manifestada por el recurrente o se limitaron a expedir dicho documento incorporando los datos facilitados por el afectado para que pudiera viajar en España donde se debía analizar, conforme a las disposiciones del Convenio de Dublín, su solicitud de asilo. Los datos contenidos en ese salvoconducto no coinciden con la información policial que se dispone cuando el recurrente entró por Algeciras, y en el informe de la instrucción obrante en el expediente se afirma al respecto que " según consta en la aplicación "Personas" de la Dirección General de la Policía, el interesado pasó clandestinamente la frontera española por Algeciras el 17-10-2012 con la filiación de Fabio , nacido el NUM000 -1988 en Chad ". Se trata, en definitiva, de datos contradictorios sobre la verdadera identidad del recurrente que plantean dudas sobre la misma, por lo que las dudas expresadas por el tribunal en tal sentido no puede considerarse una valoración arbitraria o irrazonable de la prueba.

En todo caso, la sentencia de instancia, aun albergando dudas sobre su verdadera identidad y su nacionalidad, entra a valorar el relato de su solicitud y lo rechaza, por entender que la persecución que dice sufrir en su país de origen por su condición homosexual procede de particulares y no de las autoridades, y por entender que la situación en Senegal respecto de este colectivo no permite obtener el asilo o la protección subsidiaria. De modo que las dudas que alberga el tribunal sobre su identidad no fueron la razón determinante de la denegación de su petición de asilo, por lo que la valoración de este extremo no resultó relevante en la desestimación de su recurso.

Pertenencia a un grupo social (homosexuales) perseguido en Senegal.

Todo su relato destinado a obtener la protección internacional como refugiado se basa en su inclinación sexual (afirma ser homosexual) y la persecución que por tal motivo sufrió en su país de origen por sus familiares y vecinos y en el temor de que si vuelve a su país sea perseguido, juzgado y condenado a penas de cárcel por su tendencia homosexual.

Debe empezar por destacarse que la persecución descrita tan solo se basa en su relato y no está avalada por prueba o testimonio alguno, sin aportar la más mínima prueba indiciaria que lo avale. El solicitante afirma haber residido durante año y medio en Marruecos y cuando llegó a España el 16 de octubre de 2012 esperó varios meses (hasta el 14 de junio de 2013) para presentar su solicitud de asilo, lo que también resta credibilidad a su relato y al temor de persecución que invoca.

En todo caso, debe acreditarse, siquiera indiciariamente, el carácter individualizado de los actos de persecución derivados de su condición de homosexual, y que éstos alcancen cierta gravedad, de modo que constituyan una grave violación de los derechos humanos fundamentales, y para ello es preciso examinar la reglamentación del país de origen sobre la punibilidad de las conductas homosexuales, a los efectos de determinar si efectivamente la persona que solicita el asilo ha demostrado haber sido objeto de persecución y existen indicios serios de los temores fundados de sufrir persecución en el supuesto de que regrese a su país de origen.

En la sentencia de este Tribunal, Sección 3ª, de 12 de febrero de 2014 (Recurso: 864/2013 ) se recogía la doctrina sentada en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de noviembre de 2013 (asunto C-199/12 ) en la que se lleva a cabo una determinada interpretación de la Directiva 2004/83/CE del Consejo, de 29 de abril de 2004. En dicha sentencia ya se decía " Pues bien, la interpretación del artículo 10, apartado 1, letra d), de la Directiva 2004/83 que hace el Tribunal de Justicia de la Unión Europea le conduce a afirmar que "la existencia de una legislación penal como la controvertida en cada uno de los litigios principales, cuyos destinatarios específicos son las personas homosexuales, autoriza a declarar que debe considerarse que tales personas constituyen un determinado grupo social". Y, a continuación, declara que el artículo 9, apartado 1, de la Directiva 2004/83 , en relación con la letra c) del apartado 2 de ese mismo artículo, "[...] debe interpretarse en el sentido de que la mera tipificación como delito o falta de los actos homosexuales no constituye en cuanto tal un acto de persecución. En cambio, una pena privativa de libertad que reprime los actos homosexuales y que se aplica efectivamente en el país de origen que ha adoptado ese tipo de legislación debe considerarse una sanción desproporcionada o discriminatoria y constituye, por tanto, un acto de persecución".

A esta doble declaración llega la sentencia tras subrayar la diferencia entre la mera legislación que tipifique como delito o falta los actos homosexuales (tipificación penal que no constituye por sí misma una persecución en el sentido del artículo 9, apartado 1, de la Directiva) y la legislación que castiga con penas privativas de libertad los actos homosexuales tipificados como delitos (que "puede constituir por sí sola un acto de persecución en el sentido del artículo 9, apartado 1, de la Directiva, siempre que sea efectivamente aplicada en el país de origen que haya promulgado una legislación de este tipo").

Desde esta perspectiva, afirma el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, "cuando una persona que solicita asilo invoca la existencia en su país de origen de una legislación que tipifica como delito los actos homosexuales, incumbe a las autoridades nacionales, en el marco de su valoración de los hechos y circunstancias en virtud del artículo 4 de la Directiva, proceder a un examen de todos los hechos pertinentes relativos al país de origen, incluidas la legislación y la reglamentación del país de origen y el modo en que se aplican, tal y como prevé el artículo 4, apartado 3, letra a), de la Directiva".

La obligación de las autoridades nacionales ante estas solicitudes, consistirá en determinar tanto si "[...] en el país de origen de la persona que solicita asilo , se aplica en la práctica la pena privativa de libertad prevista por una legislación de ese tipo" como si, a partir de la premisa anterior, "efectivamente, la persona que solicita asilo tiene fundados temores a ser perseguida al regresar a su país de origen, en el sentido del artículo 2, letra c), de la Directiva, en relación con el artículo 9, apartado 3, de la misma."

De modo que conforme a la doctrina reseñada no basta con acreditar la pertenencia a un grupo social perseguido en el país de origen por su tendencia homosexual y la existencia de una legislación penal que castiga con penas de prisión tales conductas, sino que se precisa verificar la aplicación efectiva de dicha normativa en el país correspondiente que avale una persecución real y efectiva hacia las personas integrantes de dicho colectivo.

En el supuesto que nos ocupa, tanto la resolución administrativa de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio como el Tribunal de instancia consideran que no existen datos que indiquen que concurra un temor fundado de sufrir una persecución penal por tal motivo. Consta en el informe de la instrucción que las conductas homosexuales están castigadas en el Código Penal de Senegal con pena de prisión de dos a cinco años y multa de 100.000 a 1.500.000 francos pero que " hasta la fecha nadie ha sido perseguido por este motivo" .

El informe continúa afirmando que según el informe del Departamento de Estado Norteamericano sobre Senegal ("Country Reporte on Human Rights Practices 2011") a diferencia de lo ocurrido en años anteriores, los medios de comunicación no han dado noticia alguna relativa a actos de violencia contra homosexuales. En el informe de 19-4-2013 el Departamento de Estado americano sobre el año 2012 recoge que en enero fueron arrestadas dos mujeres por un vídeo en la que se besaban, siendo puestas en libertad varios días después sin ser acusadas de delito alguno. Y aunque también se refleja que en octubre un juzgado de Dakar condenó a un hombre a cuatro años de prisión y multa de 400 dólares por violar las leyes que prohíben actos "contra natura", también era acusado de posesión ilegal de armas y agresión.

Por su parte, el informe de Amnistía internacional "Senegal. An agenda for Human Rights: an opportunity no to be missed by the authorities electied in March 2012 presidential election", de fecha 20 de junio de 2012, se hace referencia a que en el año 2008 se habían producido varios arrestos en Senegal por motivos de discriminación sexual contra los homosexuales pero los detenidos habían sido puestos en libertad.

Y aunque en el informe elaborado por Human Rights Aatch el 3-04-2012 titulado "Senegal: Human Rights Priorities" afirma que las autoridades Senegalesas no han logrado desalentar o perseguir a la incitación a la violencia contra este colectivo, incluyendo comentarios en público de líderes religiosos, en la página web (Internacional Lesbian and gay association, www.ilga.org ) no costa información de que se hayan producido condenas en Senegal por estos motivos.

En definitiva, de los diferentes informes internacionales de que se dispone no se desprende una persecución real y efectiva de las autoridades policiales o judiciales del Senegal para la aplicación efectiva de la normativa penal que castiga las prácticas homosexuales, pues no consta que en los últimos años hayan existido condenas penales por tales prácticas y las escasas detenciones que se han producido por tal motivo han finalizado poniendo en libertad a los detenidos sin dirigirles acusación penal, ni mucho menos condena por estos hechos. Lo cual evidencia, conforme a la jurisprudencia antes apuntada, que no existe una base sólida en la que fundar un temor fundado a sufrir una persecución o condena penal por las autoridades de su país de origen. De hecho pese a que, según su relato, era publica su tendencia homosexual, siendo esta conocida por su familia y vecinos, nunca se le ha perseguido por la policía ni se instruyó causa penal contra él, lo que avala la inexistencia de un temor fundado a sufrir persecución por las autoridades de su país.

Se desestima este motivo.

Protección subsidiaria.

El cuarto motivo, cuestiona la denegación de la protección subsidiaria prevista en el art. 4 de la Ley 12/2009 .

Las razones invocadas para obtener el asilo son las mismas en las que se funda la petición de protección subsidiaria, afirmando que en el supuesto en el que el interesado se le obligase a regresar a Senegal se vería sometido a un trato degradante dado que sus prácticas homosexuales han sido conocidas por sus familiares o vecinos y ha tenido que huir del lugar donde residía.

El artículo 4 de nuestra Ley 12/2009 reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria dispone que "el derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidos como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales... se enfrentarían a un riesgo real de sufrir algunos de los daños graves previstos en el art. 10 de esta Ley ...". Y el art. 10 de dicha Ley establece que "constituyen daños graves que dan lugar a la protección subsidiaria prevista en el art. 4 de esta Ley : a) la condena a pena de muerte o el riesgo de ejecución material; b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante; c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno".

En el supuesto que nos ocupa, a tenor de los informes obrantes en el expediente, no concurre ninguno de estos supuestos pues ni de los informes internacionales reseñados ni de los datos obrantes en el expediente se desprende que exista el riesgo de sufrir alguno de los "daños graves" descritos en el art. 10 de la Ley ni un fundado temor de ser perseguido por las autoridades de su país de origen, sin que, los episodios aislados de reprobación y rechazo realizados por algunos familiares y vecinos que narra en su solicitud resulten suficiente para conceder esta protección.

Se desestima este motivo.

Protección por razones humanitarias.

El quinto motivo, solicita la permanencia en España por razones humanitarias con apoyo en el art. 37.b de la Ley 12/2009 en relación con el art. 46.3 y con el artículo 31.3 de la Ley 4/2000 . Pero lo cierto es que no concurren razones humanitarias especiales que justifiquen la solicitud tal y como razonó la sentencia de instancia en su fundamento jurídico quinto, sin que el recurso de casación rebata lo argumentado en la misma limitándose a invocar el riesgo al rechazo y hostigamiento por su familia y por la sociedad en general y la posibilidad de ser denunciado por razón de su tendencia sexual, razones que ya han sido abordadas anteriormente y que tampoco justifican la permanencia en España por razones humanitarias.

Costas.

Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso de casación con la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido, conforme prescribe el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional . A tenor del apartado tercero de este artículo, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de cuatro mil euros la cantidad que, por todos los conceptos, la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte recurrida.