SJCA nº 1 78/2014, 7 de Abril de 2014, de Santander
| Ponente | JUAN VAREA ORBEA |
| Fecha de Resolución | 7 de Abril de 2014 |
| ECLI | ES:JCA:2014:2163 |
| Número de Recurso | 1/2013 |
S E N T E N C I A nº 000078/2014
En Santander, a 7 de abril de dos mil catorce.
Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento Ordinario 1/2013 sobre urbanismo en el que intervienen como demandante, la JUNTA DE COMPENSACIÓN DEL SECTOR 2 PGOU DE PIÉLAGOS, representada por la Procuradora Sra. De la Lastra Olano y defendida por el letrado Sr. Lastra Suárez y como demandado el Ayuntamiento de Piélagos, representado por la Procuradora Sra. Álvarez Murias y asistido por letrado Sr. Díaz Murias, dicto la presente resolución con base en los siguientes:
La Procuradora Sra. De la Lastra Olano presentó, en el nombre y representación indicados, escrito de interposición de recurso contencioso administrativo contra la Resolución del Ayuntamiento de Piélagos de 13-11-2012 que deniega la aprobación inicial del Proyecto de compensación presentado requiriendo de subsanación bajo apercibimiento de caducidad y contra Resolución de 14-5-2013 que lo declara caducado.
Admitido a trámite el recurso se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente.
Evacuado este trámite y efectuados los emplazamientos exigidos en la ley, se dio traslado al actor para que formulara demanda en la que solicitó la declaración de nulidad de las resoluciones recurridas y la aprobación inicial del proyecto.
Tras ello, se dio traslado a los demandados personados que presentaron su contestación en tiempo y forma oponiéndose a la pretensión.
Fijada la cuantía del pleito en indeterminada y resueltas las cuestiones procesales planteadas se acordó recibir el pleito a prueba señalándose día y hora para la práctica de las admitidas como pertinentes y útiles, esto es, la documental y testifical.
Finalizado el periodo de prueba, se presentaron conclusiones por las partes tras lo cual el pleito quedó visto para sentencia.
El demandante solicita la nulidad de la resolución del ayuntamiento que deniega la aprobación del proyecto de compensación y la posterior que declara la caducidad el expediente al entender que el proyecto ha sido aprobado por silencio positivo. Así, argumenta que en fecha 31-10-2011 se cumplió el requerimiento de subsanación aportando proyecto modificado el cual habría sido aprobado por silencio positivo al transcurrir el plazo de 3 meses general del art. 43.2 y 42.3 LRJAP . Por ello, la resolución expresa posterior sería nula conforme al art. 43.3.a) LRJAP y también la posterior resolución que acuerda la caducidad, que también lo sería al haberse cumplido el requerimiento y no darse el supuesto del art. 92 LRJAP . En todo caso, la desestimación expresa sería contraria a derecho pues las deficiencias requeridas de subsanación se han solventado con el nuevo proyecto que no presenta irregularidad alguna. Solicita por ello que se aprueba inicialmente el proyecto.
Frente a dicha pretensión se alza el Ayuntamiento demandado alegando la que no es posible el silencio positivo y que la resolución expresa es ajustada a derecho pues el proyecto modificado no cumple los requisitos normativos al dejar pendientes las cuestiones que se requirieron de subsanación.
La cuantía se fija en indeterminada.
En primer término hay que precisar el objeto de recurso, ampliado a dos resoluciones, una consecuencia de otra. Se recurre, primeramente (a pesar de las distintas referencias del actor), la Resolución de 13-11-2011 en cuya parte dispositiva se acuerda denegar la aprobación inicial del proyecto de compensación presentado por silencio al no haberse cumplido el requerimiento de subsanación efectuado y requiere nuevamente de subsanación, salvo en la cuestión relativa a la cesión de aprovechamientos al ayuntamiento, que considera correcta, apercibiendo de caducidad conforme a los arts. 87.1 y 92 LRJAP por inactividad del interesado. En segundo lugar, se recurre la resolución que acuerda la caducidad por incumplimiento del nuevo requerimiento en la resolución anterior.
La primera resolución no especifica en su fallo ni el requerimiento concreto incumplido, pues han existido varios con varias resoluciones denegatorias, todas ellas firmes y consentidas ni los concretos aspectos que deben ser subsanados a los que se refiere. No obstante, en el texto de la resolución se analizan dos cuestiones. Por un lado, la referida al porcentaje de cesión de los aprovechamientos al ayuntamiento, que zanja, entendiendo que el proyecto presentado que propone el 10 % se ajusta al Plan parcial aprobado y en vigor, sin que quepa requerir nada en este sentido. En este primer punto, se analiza también el tema de las exigencias del planeamiento derivadas de la subsanación en la publicación, que considera no exigibles, ab initio. La segunda, se refiere al informe de los Servicios Técnicos en relación al proyecto presentado el 5-8-2011 (f. 65) en el que se advierten varias deficiencias que deben ser subsanadas, a saber: inclusión de viales según catastro y plan parcial; rectificar superficie de aprovechamiento; las cesiones al ayuntamiento, cuestión que se resuelve en la anterior consideración excluyéndola de subsanación; aclarar conceptos entre aprovechamientos y edificabilidad en cuadro 3 y 4; indicación de las 6 parcelas de usos complementarios en el cuadro 4 y plano 4; aclarar las parcelas de cesión en plano 5; aclarar o revisar en apartado H) el destino de la parcela 48 en el apartado k) especificando si debe ser de cesión municipal para usos complementarios o privados. Se indica que, en relación a estos defectos, se dio trámite de subsanación del art. 71 LRJAP que nunca se cumplió, procediendo el desistimiento, ya que el actor solo presentó escrito de reposición y explica la entidad de los defectos apreciados en el proyecto. Y concluye que, dado que no se ha acordado el desistimiento en plazo, debe acudirse al instituto de la caducidad del art. 92 LRJAP . Y este instituto aplica en la segunda resolución.
El actor lo que alega es que las deficiencias observadas se subsanaron aportando nuevo proyecto de 31-10-2011, f. 77 y ss que la resolución obvia. Ese proyecto cumple con lo requerido según informe de 8-2-2012, f. 79 y ss, también obviado, por lo que no cabe denegar la aprobación ni acordar la caducidad. De todos modos, el primer argumento es que ese proyecto de octubre ha sido aprobado por silencio administrativo, a lo que se opone la administración, siendo esta la primera cuestión a resolver, de tipo jurídico.
Se pretende por el actor la adquisición de la licencia en virtud de silencio administrativo positivo.
Los arts. 152 y 153 LOTRUS nada dicen sobre los efectos del silencio para la aprobación inicial, que es lo que aquí se ventila, no la definitiva para la cual aún nos e ha seguido la tramitación oportuna y para la que el art. 153.e) se remite a la regulación general.
No obstante, en esta materia, ha de tenerse en cuanta la legislación básica estatal, que, según reiterada doctrina del TS, se impone a la normativa autonómica.
Así, en materia de licencias urbanísticas, el TS se ha pronunciado analizando el art. 8.1 b) RDLeg 2/2008 LS (tras la Ley 8/2013 es la redacción del art. 9.7) que establece que "En ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística." (art. 242.6 RDLeg 1/1992).
Y en relación a esta regulación, ha de tenerse en cuenta la consolidada doctrina del TS contraria a la concesión de licencias urbanísticas contra legem, debiendo prevalecer la regulación básica estatal en la materia del art. 8 LS por encima de las precisiones de la legislación autonómica.
Así, cabe destacar la STS dictada en interés de ley de 28-1-2009 conforme a la cual "debemos declarar y declaramos, sin afectar a la situación jurídica particular derivada de dicha sentencia, como doctrina legal que el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, y el artículo 8.1 b ), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, son normas con rango de leyes básicas estatales, en cuya virtud y conforme a lo dispuesto en el precepto estatal, también básico, contenido en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística".
Igualmente, la reciente STS de 25-3-2011 , donde se analiza la cuestión de la obtención de licencias por silencio (así como, el tema de la falta de audiencia en la tramitación de expedientes según la LOTRUS) y que razona lo siguiente. "La posterior Ley estatal del Suelo, 6/1998, de 13 de abril, mantuvo en su Disposición Derogatoria, la vigencia del artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 , al igual que la Ley 8/2007, siendo finalmente incorporado al Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, que en su artículo 8.1.b ), mantiene la imposibilidad de obtención de licencias contra legem... Siendo esa la secuencia de normas sobre el tema que nos ocupa, existe una consolidada jurisprudencia de esta Sala y Sección que reiteradamente declara la imposibilidad de obtención por silencio de licencias de urbanismo contra legem. Cabe destacar la sentencia de 28 de enero de 2009 (recurso de casación en interés de Ley 45/2007), en la que, después de señalar que el mandato contenido en el artículo 178.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de...
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