SJCA nº 1 230/2014, 31 de Octubre de 2014, de Santander
| Ponente | JUAN VAREA ORBEA |
| Fecha de Resolución | 31 de Octubre de 2014 |
| ECLI | ES:JCA:2014:2118 |
| Número de Recurso | 233/2013 |
S E N T E N C I A nº 000230/2014
En Santander, a 31 de octubre de dos mil catorce.
Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento Ordinario 233/2013 sobre urbanismo en el que intervienen como demandante, la entidad VIVIENDAS Y PROMOCIONES COTOLINO SL, representada por la Procuradora Sra. Cos Rodríguez y defendida por el letrado Sr. Gutiérrez Bañares y como demandado el Ayuntamiento de Castro Urdiales, representado por la Procuradora Sra. Espiga Pérez y asistido por el letrado Sr. Lasheras Ortiz, dicto la presente resolución con base en los siguientes:
La Procuradora Sra. Cos Rodríguez presentó, en el nombre y representación indicados, escrito de interposición de recurso contencioso administrativo contra la resolución del Ayuntamiento de Castro Urdiales que desestima por silencio administrativo la solicitud de 21-5-2012 para la obtención de licencia de primera ocupación por silencio administrativo positivo en los del edificio de 81 viviendas y garajes de las parcelas I y II de la UE 1.34 Avenida de la Libertad nº 19 que obtuvo licencia de obras de 16-3-2006.
Admitido a trámite el recurso se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente.
Evacuado este trámite y efectuados los emplazamientos exigidos en la ley, se dio traslado al actor para que formulara demanda en la que solicitó la declaración de nulidad de la resolución recurrida y la concesión de las licencias solicitadas.
Tras ello, se dio traslado a los demandados personados que presentaron su contestación en tiempo y forma oponiéndose a la pretensión.
Fijada la cuantía del pleito en 3376122,19 euros y resueltas las cuestiones procesales planteadas se acordó recibir el pleito a prueba señalándose día y hora para la práctica de las admitidas como pertinentes y útiles, esto es, la documental.
Finalizado el periodo de prueba, se presentaron conclusiones por las partes tras lo cual el pleito quedó visto para sentencia.
El demandante solicita la nulidad de la resolución del Ayuntamiento por la que se entiende desestimada la solicitud de licencia de primera ocupación alegando que las mismas han sido concedidas por silencio positivo en virtud de los arts. 191 y 192 LOTRUS, 92.4 Ordenanza municipal de licencias de obra y RDLegis 2/2008 LS. Argumenta que las obras ejecutadas se ajustan a la licencia, acto firme y consentido que no ha sido anulado ni revocado ni está afecto por medida suspensiva alguna. También se acreditaría la realización de las obras de urbanización con la devolución del aval y el perfecto estado de habitabilidad de las viviendas con la oportuna cédula.
El ayuntamiento sostiene que en ningún caso se ha concedió la licencia por silencio positivo dado que las obras pudieran ser ilegales pues en relación al planeamiento y desarrollo de la UE 1.34 en que se ubican las parcelas existe un procedimiento penal en curso del que se derivarían indicios delictivos en los procedimientos de aprobación de ese planeamiento y de las licencias de obra. Añade que en ningún caso cabe la licencia de primera ocupación respecto de los garajes que son objeto de licencia de actividad.
La cuantía del procedimiento se fija en 3376122,19 euros.
Antes de entrar en el fondo del debate, es preciso hacer algunas consideraciones, pues este juzgador como el Juzgado nº 3 en la aludida sentencia de fecha 6-2-2013 (cuya argumentación sustancial comparte este juzgador), ya ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre otras solicitudes similares, de concesión de licencias, tanto de obra como de primera ocupación, en relación a parcelas en UE del PGOU de Castro Urdiales objeto de investigación penal (PO 392/2012, PO 700/2011 o PO 336/2010) por lo que, jurídicamente, se mantendrán los mismos criterios.
El principal motivo de oposición el ayuntamiento, y razón de todos estos pleitos aludidos, es la existencia de un procedimiento penal en curso en el que ya se ha dictado Auto de apertura de juicio Oral de 2-9-2011 por presuntos delitos de prevaricación urbanística y otros, en relación a los actos administrativos de aprobación de la modificación nº 11 del PGOU, el ED de la UE 1.34 de 8-2-2002, la aprobación del proyecto de reparcelación, del proyecto de urbanización, de diversas licencias de obras (no la concedida a la hoy actora por resolución de 16-3-2006) así como a los actos de informe de esas licencias y algunas de primera ocupación 8como la que es objeto de este pleito).
El ayuntamiento, y en especial sus autoridades y personal, se ha encontrado en la tesitura de tener que decidir sobre las solicitudes de licencias de primera ocupación (o de obra) cuando existen actos de aprobación del planeamiento y de ejecución, como las licencias de obra, que, realmente, ni han sido anulados ni objeto de medida cautelar alguna de suspensión de su eficacia, pues la única medida cautelar adoptada que resulta del auto del juzgado de Instrucción es de paralización de obras a una entidad ajena a este pleito. En esa tesitura, existía el riesgo de, aplicando las normas de planeamiento eficaces, recibir una imputación penal, o, en caso de no aplicarlas y desconocer las licencias dadas, enfrentarse a estimaciones en la vía contencioso administrativa y a posibles responsabilidades patrimoniales futuras. En esa tesitura la postura ha sido la pasividad (y así consta en los informes jurídicos el EA remitido en los que, sin ambages, se dice que por prudencia no se resuelva).
Esta difícil situación municipal, es trasladada ahora a los Tribunales, pues el proceso penal no ha terminado. Y se agrava si se tiene en cuenta el caos normativo y fáctico fruto de la gestión, de planeamiento y desarrollo, de la UE 1.34 que evidencian los informes obrantes en el Tomo IV EA referido a un expediente de disciplina abierto en relación a la ejecución de la urbanización derivada del Proyecto de Urbanización.
Esta situación se hubiera evitado, sencillamente, adoptando en vía penal una medida cautelar similar a las que de ordinario se adoptan en la vía contenciosa cuando se impugna un Plan o una licencia, la suspensión de la ejecutividad de los actos de aprobación. Esto impide los efectos de ejecutividad inmediata y presunción de validez del acto administrativo de los arts. 56 y 57 LRJAP . Este juzgador no se va a pronunciar, evidentemente, sobre los indicios delictivos afirmados en la causa penal, ni sobre su objeto. Pero del EA remitido y obrante y del auto reseñado así como de las resoluciones obrantes de la AP Sección penal, resultan indicios de irregularidades en los instrumentos de planificación (modificado del PGOU y ED) y de ejecución (proyectos de reparcelación, urbanización y licencias de obras) que comparten los Técnicos municipales en sus informes del Tomo IV, de 8- 3-2013, 18-4-2013 y 18-6-2013 yd el Tomo III, de 6-6-2013. Pero a pesar de ello, sorprendentemente, no consta que se haya solicitado en el proceso penal, por las partes acusadoras (se desconoce si se ha personado o no el ayuntamiento como perjudicado) la medida cautelar de suspensión de la eficacia de esos actos ni que se haya adoptado por el Juzgado. Es por ello que, por lo que respecta a este pleito y como se dirá, existe una licencia de obras eficaz y ejecutiva que habilita al promotor a construir.
El ayuntamiento alega que el devenir del procedimiento penal puede llevar a la anulación del planeamiento, del ED, y en fin, de esa licencia de obras (que no es objeto de Instrucción) y por ello solicita esperar con la prejudicialidad penal. Es cierto que la futura anulación de instrumentos de planeamiento y de ejecución puede afectar a las licencias objeto de este pleito. Pero ya se ha resuelto que la posición de la Sala de lo Contencioso del TSJ de Cantabria es que no hay prejudicailidad penal y, realmente, no constan los escritos de acusación y defensa en la fase intermedia del procedimiento penal y se desconoce qué pretensiones se ejercitan, en concreto, si se solicitará o no la nulidad de esos actos. Es más, al f. 36 del Tomo IV consta el informe municipal del que resultaría que nos e ha pedido la demolición remitiendo al ayuntamiento la adopción de medidas.
En cualquier caso, si no se anula en vía penal, la posibilidad de revisión en vía administrativa se circunscribiría a los arts. 102 y ss LRJAP y de no ser posible su aplicación, no habría tal ineficacia. Pero esta situación no permite lo que pretende el ayuntamiento, la adopción de hecho de la medida cautelar que no se adoptó en vía penal, paralizando la eficacia de esos actos "por precaución". Si el ayuntamiento quiere evitar estas situaciones en el futuro, habrá de promover (ante el juzgado o el Ministerio Fiscal) o acordar (si es posible) la ineficacia de esos actos o su revisión, de modo que se paralizaría la posibilidad de ejecución de la UE 1.34 hasta la resolución en vía penal. Realmente, la posibilidad de que una norma sea anulada es algo que ocurre constantemente en la vía contenciosa. Así, sucede a menudo que prospera un recurso indirecto contra un PGOU o una Ordenanza, y esa anulación afectará a actos de aplicación que habrán de ser revisados. Por ello, la sentencia que se dicte en esta causa sobre la licencia de primera ocupación no produciría efecto de cosa juzgada en caso de una posterior anulación en vía penal del plan o del ED o de la misma licencia de obra. Si esta resulta anulada a posteriori, sería un hecho que escapa al límite temporal de la cosa juzgada (los hechos ocurridos y contemplados en el proceso en que se resuelve) y provocará, en su caso, una nulidad sobrevenida del acto.
Dicho esto, y a la vista de las alegaciones municipales, otro aspecto previo a resolver es...
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