SJCA nº 1 266/2013, 11 de Septiembre de 2013, de Santander
| Ponente | JUAN VAREA ORBEA |
| Fecha de Resolución | 11 de Septiembre de 2013 |
| ECLI | ES:JCA:2013:3434 |
| Número de Recurso | 119/2013 |
SENTENCIA nº 000266/2013
En Santander, a 11 de septiembre de 2013.
Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento abreviado 119/2013 en materia de extranjería, en el que actúa como demandante don Hermenegildo , representado por la Procuradora Sra. Mier Lisaso y defendido por el Letrado Sr. Galparroso García siendo parte demandada la Delegación del Gobierno en Cantabria, representada y defendida por el Letrado del Estado, dicto la presente resolución con base en los siguientes:
La Procuradora Sra. Mier Lisaso presentó, en el nombre y representación indicados, demanda de recurso contencioso administrativo contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Cantabria de 12-3-2013 en la que se ordenaba la expulsión con prohibición de entrada en España por aplicación del art. 57.2 e infracción del art. 53.1 a) LODLE.
Admitida a trámite, se dio traslado al demandado, citándose a las partes, con todos los apercibimientos legales, a la celebración de la vista el día 10 de septiembre.
El acto de la vista se celebró el día y hora señalados, con la asistencia del demandante y del demandado. La parte demanda formuló su contestación oponiéndose a la pretensión. A continuación, se fijó la cuantía del procedimiento en indeterminada y se recibió el pleito a prueba. Tras ello, se practicó la prueba propuesta y admitida, esto es, la documental. Practicada la prueba, se presentaron conclusiones orales, manteniendo el actor las pretensiones de la demanda, en tanto que, los demandados reiteraron sus alegaciones iniciales y solicitaron la desestimación de la pretensión de la actora.
Terminado el acto del juicio, el pleito quedó visto para sentencia.
El objeto de la demanda lo constituye la Resolución de la Delegación del Gobierno en Cantabria que ordena la expulsión con prohibición de entrada por aplicación del art. 57.2 e infracción del art. 53.1 a) LODLE.
Opone el demandante como motivos de su pretensión la incompetencia de la persona que firma la resolución, vulneración del principio de non bis in idem, indebida aplicación del art. 57.2 LODLE e indebida aplicación el art. 53 LODLE.
La demandada defiende la resolución combatida aduciendo que concurren datos negativos que justifican un plus de antijuridicidad.
En la resolución del litigio han de partirse de una serie de hechos que están probados. Consta acreditado que el recurrente ha sido condenado a un año de prisión por delito de robo con fuerza en las cosas (que tiene señalado pena de un año a tres años en el art. 240 CP ) y falta de amenazas ejecutada en virtud de ejecutoria 3563/10 de 2-12-2010. Así mismo, consta que entró en España, según informe de arraigo aportado en la vista el 4-5-2004. Carece de autorización de residencia, siendo el único intento acreditado de legalización de su situación el realizado tras este expediente y aportado en la vista.
Pues bien, se comienza impugnando la resolución sobre la base de distintas infracciones procedimentales, de naturaleza formal determinantes de la nulidad. Ha de decirse que la regla general en la LRJAP 30/1992 es que los defectos en el procedimiento no son invalidantes salvo que el acto carezca de requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a indefensión ( art. 63.2 LRJAP ). Ahora bien, tal indefensión ha de ser material y no puramente formal. Así, el TC ha señalado que la indefensión derivada de la infracción de normas procesales, que supone vulneración del art. 24 CE , ha de ser, según una consolidada doctrina, de trascendencia material y no meramente formal. Es decir, no toda infracción de normas procesales causa indefensión, sino que se exige que la parte sufra una pérdida efectiva de derechos o de oportunidades que reduzcan o anulen su derecho de defensa ( SSTC 10-2-2004 , 18-1-1993 , ATC 18-6-2001 , SAP Pontevedra 16-5-2006 , SAP Baleares 3-5- 2006).
En primer lugar se alega la incompetencia del Director firmante argumentando que la competencia corresponde al Delegado de gobierno y que la Delegación se efectuó por Resolución de 18-3-2010 (BOC 30-3-2010) a favor de la directora que entonces ocupaba el cargo y nod e un Director, persona física distinta, siendo la delegación de a favor de persona concreta y personalísima. Además, la Delegación se hizo sobre la base de una normativa que ya no está vigente.
Sin perjuicio que la teoría del actor de que la delegación de competencias se efectúa a favor de la persona que ocupa el puesto y no del órgano, no se apoya en precepto alguno ni en una interpretación del mismo, resulta que conforme al art. 13 LRJAP se refiere a órganos de la administración, pues se trata de una técnica de organización y no para regular las relaciones con las personas que ocupan los órganos, que son quienes ostentan las competencias. Así, tanto el art. 62.1 b) como el art. 67.3 LRJAP , que regulan el vicio de incompetencia (que no siempre es de nulidad radical, no planteando este caso el supuesto de incompetencia por la materia o el territorio) aluden siempre al órgano del que emana la resolución.
Por otro lado, se trata de una resolución dictada al amparo de la normativa vigente al momento de dictarla sin que se alegue ni acredite que las reformas posteriores anulen, invaliden o hagan ineficaz la misma.
En segundo lugar, se invoca el principio non bis in idem por la existencia de un procedimiento previo por los mismos hechos archivado. El principio se recoge en el art. 133 LRJAP y que en el ámbito penal, el TC ha deducido del art. 25 CE , pues ninguna norma lo recoge de forma expresa. Este principio impide que una persona sea sancionada dos veces unos mismos hechos y con idéntico fundamento, supuesto que aquí no concurre pues no hay dos sanciones. Tampoco permite que, resuelto un procedimiento sancionador en el fondo por unos hechos contra persona determinada, la misma sea enjuiciada por segunda vez por tales hechos. Tampoco es el caso pues solo hay una resolución e fondo. El actor parece atacar la decisión de archivo del previo procedimiento, pero tal resolución no es objeto de recurso ni fue recurrida oportunamente. De todos modos, finalizado un procedimiento sin resolución de fondo (caducidad, por ejemplo) o anulado por razones formales, es posible la apertura de un segundo procedimiento siempre que subsista el derecho a hacerlo y no concurra prescripción. Además, no se justifica que la posible nulidad del primer expediente deba comunicarse al segundo en contra de los arts. 64 y 66 LRJAP o la indefensión en sentido material que la resolución e archivo e incoación de otro procedimiento, ha generado.
en tercer lugar, se esgrime el argumento de peso de la pretensión, desde el punto de vista jurídico. Las causas por las que se acuerda la expulsión son dos, la previa condena conforme al art. 57.2 LODLE y la comisión de una infracción grave del art. 53.1 a).
La defensa entiende que se ha vulnerado el art. 57.2 LODLE y alega el arraigo social, alegato que solo sería válido para el supuesto segundo pero no para el caso del art. 57.2 que establece que "Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados." La causa de expulsión del art. 57.2 LODLE, no constituye una sanción por comisión de una infracción sino una causa legal que determina la consecuencia de la expulsión cuando concurren las circunstancias que prevé. Esta naturaleza es admitida por la jurisprudencia, caso de las SSTSJ de Cantabria de 10-5-2010 , 23-4- 2010, STSJ de Castilla León de 12-11-2010, 19-10-2007, STSJ de Castilla La Mancha de 1-6-2010 . Es una causa legal que opera automáticamente siempre que se den los supuestos previstos en la ley y que no se enerva por circunstancias como la situación de arraigo. Así, la STS de 28-4-2011 señala que "Sin embargo la apelante insiste en primer lugar en que la situación de arraigo en que se encuentra el mismo en territorio Español debe evitar dicha expulsión, sin embargo esta pretensión no puede ser aceptada primero porque esa situación de arraigo no existe en el momento en que se decide sobre la expulsión y segundo porque en el art. 57 no se contempla la situación de arraigo como causa que pueda enervar la medida de expulsión impuesta por vía del art. 57.2...
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