SJCA nº 1 87/2015, 28 de Abril de 2015, de Santander
| Ponente | JUAN VAREA ORBEA |
| Fecha de Resolución | 28 de Abril de 2015 |
| ECLI | ES:JCA:2015:1011 |
| Número de Recurso | 258/2014 |
S E N T E N C I A nº 000087/2015
En Santander, a 28 de abril de dos mil quince.
Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander, los autos del procedimiento abreviado 258/2014 en materia de extranjería, en el que actúa como demandante Don Cesar , representado y defendido por el Letrado Don Vladimir Gori, siendo parte demandada la Delegación del Gobierno en Cantabria, representada y defendida por el Letrado del Estado, dicto la presente resolución con base en los siguientes:
El Letrado don Vladimir Gori presentó, en el nombre y representación indicados, demanda de recurso contencioso administrativo contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Cantabria de 11-07-2014 que deniega la autorización de residencia de larga duración solicitada.
Admitida a trámite, se dio traslado al demandado, citándose a las partes, con todos los apercibimientos legales, a la celebración de la vista el día 28 de abril.
El acto de la vista se celebró el día y hora señalados, con la asistencia del demandante y del demandado. La parte demanda formuló su contestación oponiéndose a la pretensión. A continuación, se fijó la cuantía del procedimiento en indeterminada y se recibió el pleito a prueba. Tras ello, se practicó la prueba propuesta y admitida, esto es, la documental. Practicada la prueba, se presentaron conclusiones orales, manteniendo el actor las pretensiones de la demanda, en tanto que, el demandado reiteró sus alegaciones iniciales y solicitó la desestimación de la pretensión de la actora.
Terminado el acto del juicio, el pleito quedó visto para sentencia.
Se impugna la Resolución que deniega la autorización de residencia de larga duración formulada alegando que si bien existen antecedentes penales, los mismos no han sido valorados en conjunto con la situación personal del solicitante infringiéndose la Directiva 2003/109/CE y la constante doctrina sentada por los Tribunales.
La demandada defiende la resolución combatida aduciendo su legalidad y conformidad a derecho.
La resolución recurrida deniega una autorización de residencia de larga duración por contar el solicitante con antecedentes penales, conforme a los arts. 149.2.f ) y 3 y 148 RD 557/2011 pues consta que fue condenado por delito contra la seguridad vial por conducir sin carné o tenerlo caducado en sentencia firme de 27-10-2013 a pena de 22 días de trabajos en beneficio de la comunidad ya cumplida en su integridad.
En la resolución del pleito ha de partirse de una pequeña referencia al régimen legal y reglamentario relativo a la residencia en España, su autorización y renovación.
Tanto la LODLE como el Reglamento aprobado por RD 557/2011, BOE 30-4-2011, que deroga el previo RD 2393/2004, establecen el régimen de la residencia distinguiendo dos situaciones, la residencia temporal (autoriza a residir por periodos de más de 90 días e inferiores a 5 años y es susceptible de renovación) y la de larga duración antes denominada permanente (autoriza a residir y trabajar indefinidamente en iguales condiciones que los españoles) en el art. 30 bis de la LODLE y 45 y 147 Reglamento (art. 33.2 Reglamento anterior). La residencia temporal se regula en el 31 LODLE estableciendo los requisitos para la autorización inicial y para las sucesivas renovaciones, exigiendo, en el primer caso, el art. 31.5 la ausencia de antecedentes penales si bien para las renovaciones posteriores, tales antecedentes no son causa automática de denegación sino que es un dato a valorar considerando la existencia de indultos, remisión condicional de la pena o la suspensión de la misma (art. 31.7). Tal régimen se desarrolla en el art. 45 del Reglamento (arts 34 a 37 del Reglamento anterior) que luego detalle el régimen de los distintos supuestos. La residencia de larga duración se regula en el art. 32 LODLE y arts. 147 y ss del Reglamento (arts. 72 a 74 del Reglamento anterior).
En el presente procedimiento, constatado que el actor cuenta con antecedentes penales no cancelados, se suscita la controversia de si, para conceder la autorización de residente de larga duración es preciso no contar con antecedentes, como ocurre para otorgar la autorización de residencia temporal o tal hecho debe ser valorado, como sucede para las renovaciones.
Es claro que el art. 71.5 solo se prevé para la renovación de autorizaciones temporales como sucedía en la anterior redacción, mientras que para conceder la autorización inicial es preciso carecer de antecedentes penales.
Respecto de la residencia de larga duración, el art. 73.3 del Reglamento anterior exigía recabar certificado de antecedentes penales y algún sector de la doctrina considera que, igual que se exige para la autorización inicial de la residencia temporal el carecer de antecedentes, lo mismo ocurre para la de larga duración, siendo requisito común, pues si se impone para la residencia temporal que es revisable con las renovaciones, con más razón para la de larga duración que es indefinida. Es ahora el art. 149.2 y 3 Reglamento el que regula el trámite. El art. 149.2 f) dispone que "La solicitud deberá acompañarse de la siguiente documentación: En su caso, certificado de antecedentes penales o documento equivalente expedido por las autoridades del país de origen o del país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, en el que no debe constar condenas por delitos previstos en el ordenamiento español."
El apartado 3 señala que "Recibida la solicitud, la Oficina de Extranjería comprobará los tiempos de residencia previos en territorio español y recabará de oficio el correspondiente certificado de antecedentes penales en España, así como aquellos informes que estime pertinentes para la tramitación y resolución del procedimiento, lo que incluirá, en su caso, recabar de oficio los informes que acrediten que la persona se encuentra incluida en los supuestos previstos en los apartados a) y b) del art. 148.3.".
Sin embargo, en este marco debe tenerse en cuanta la Directiva 2003/109/CE de 25-11-2003 en sus arts. 5 y 6 . Esta materia ya ha sido objeto de análisis en STSJ de Cantabria de 1-6-2010 conforme a la cual "Señala el art. 32.2 de la LO 4/2000 , reformada por la LO 8/2000 y 14/2003 que "tendrán derecho a residencia permanente los que hayan tenido residencia temporal durante cinco años de forma continuada..."; en los mismos términos depone el art. 72.1 del RD 2393/2004 , precisando en orden al procedimiento de tramitación de esta solicitud el art. 73.3 siguiente que "Recibida la solicitud, o subsanada ésta, el órgano competente recabará de oficio el correspondiente certificado de antecedentes penales, así como aquellos informes que estime pertinentes para la tramitación y resolución del procedimiento".
En orden a cómo debe valorarse los antecedentes penales, el art. 31.4 de la LO 4/2000 señala para los casos de residencia temporal lo siguiente: "Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en sus países anteriores de residencia por delitos existentes en el ordenamiento español y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido. Se valorará, en función de las circunstancias de cada supuesto, la posibilidad de renovar la autorización de residencia a los extranjeros que hubieren sido condenados por la comisión de un delito y hayan cumplido la condena, los que han sido indultados, o que se encuentren en la situación de remisión condicional...
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