STSJ Andalucía 1652/2015, 28 de Septiembre de 2015
| Ponente | BEATRIZ GALINDO SACRISTAN |
| ECLI | ES:TSJAND:2015:9446 |
| Número de Recurso | 414/2014 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Número de Resolución | 1652/2015 |
| Fecha de Resolución | 28 de Septiembre de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SEDE EN GRANADA
SECCIÓN CUARTA
ROLLO DE APELACION NÚM. 414/2014
JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 2 DE ALMERIA
SENTENCIA Nº 1652 DE 2015
Ilma. Sra. Presidenta:
Dª Beatriz Galindo Sacristán
Ilmas. Sras. Magistradas:
Dª Mª Luisa Martín Morales
Dª Mª Rosa López Barajas Mira
______________________________________
Granada, a veintiocho de septiembre de dos mil quince.
Ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación rollo nº 414/2014 contra la Sentencia recaída en el Recurso nº 712/2007 seguido por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Almería, habiendo sido apelante don Fabio, representado y asistido por Letrado, y parte apelada el Ayuntamiento de Rioja, representado y asistido por Letrado.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo referido dictó en fecha 27 de noviembre de 2013 Sentencia nº 490/13 en el mencionado procedimiento declarando en su Fallo la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución del Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Rioja de 22 de noviembre de 2007 que desestima el recurso de reposición interpuesto por Don Fabio contra la resolución de 10-7-2007 por la que se acordó imponer al recurrente una sanción de 48.145,70 euros como responsable de una infracción urbanística muy grave, por la ejecución de las obras de edificación realizadas sin licencia en la finca situada en PARAJE000 " de dicho municipio consistentes en la construcción de invernadero de aproximadamente 9.000 m2.
La sentencia apelada desestima la pretensión de nulidad de la resolución al considerar que la resolución impugnada fue conforme a derecho justificando el nombramiento de un Concejal de la Corporación para instruir el procedimiento, y la participación de la Alcaldesa en la resolución del expediente. Rechaza la indefensión alegada y sostiene la aplicabilidad de las NNSS del municipio y la corrección de la calificación y del valor de la construcción.
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación y tras ser admitido en ambos efectos por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes para que formulasen su oposición y se remitieron las actuaciones a esta Sala.
Una vez que se elevaron las actuaciones a esta Sala se formó el oportuno rollo, se registró y se designó Ponente a la Ilma. Sra. Doña Beatriz Galindo Sacristán. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.
Contra la Sentencia apelada se interpone recurso de apelación por la representación del recurrente reproduciendo los argumentos de la demanda sobre el montante de la sanción y valoración de la sanción así como sobre la calificación de la infracción y fecha de comienzo de las obras.
Insiste en la indefensión sufrida y alega infracción de lo dispuesto en el artículo 195.2 LOUA ya que el instructor del expediente no era funcionario, y enemistad manifiesta de la Alcaldesa que resuelve el expediente.
Contra el recurso de apelación planteado en dichos términos la parte recurrente impugna la apelación al considerar que la sentencia apelada es conforme a derecho.
Comenzando por la intervención como instructora del procedimiento sancionador, de D ª Gregoria, Concejal del Ayuntamiento apelado, se invoca por el apelante el artículo 195.2 LOUA que establece que:
" La instrucción de los procedimientos sancionadores corresponderá a funcionarios que ocupen puestos de trabajo en las unidades administrativas dedicadas al ejercicio de las funciones de inspección, de conformidad con lo regulado en el art. 179 de esta Ley ".
En este caso consta - folio 19 del expediente administrativo - que la Alcaldesa del Ayuntamiento de Rioja, designó instructora del expediente sancionador incoado contra Don Fabio, a la Concejala de la Corporación D ª Gregoria, quien en virtud de tal nombramiento, adoptó las decisiones correspondientes en el citado expediente, concretamente consta en el expediente la apertura de periodo probatorio, habiendo procedido a la práctica de las pruebas admitidas, y al dictado de la propuesta de resolución.
Y tal alegación va a ser acogida ahora en el recurso de apelación, por dos razones: En primer lugar se estima que la ausencia de condición de funcionario del instructor designado no es un mero defecto de forma invalidante, sino una causa de nulidad de todo el procedimiento.
En segundo lugar en este caso la condición de Concejal del instructor, además incide y rompe con la necesaria separación entre instrucción y enjuiciamiento ( artículo 134.2 de la ley 30/92 ) y afecta al derecho a la imparcialidad del instructor.
En cuanto a la ausencia de la condición de funcionario, son claras las exigencias del artículo 195.2 de la LOUA, 150.2 del Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local, y del 134.2 de la ley 30/92, así como que el instructor de un expediente sancionador ejercita potestades públicas propias de dicha condición - artículo 9.2 del EBEP - y el interesado puede aducir tal infracción, como motivo de nulidad en cualquier momento sin que deba articularla por el procedimiento de la recusación establecido en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
Y con respecto a tal circunstancia y su incidencia en la necesaria separación de funciones de instructor y órgano resolutor del expediente, compartimos plenamente la tesis de la Sentencia del TSJ de Castilla La Mancha de 17-3-2010, que vamos a reproducir:
"Uno de los principios clásicos del Derecho procesal penal consistió en la separación orgánica entre el instructor del procedimiento y quien después debe dictar la sentencia. Con esta separación pretende lograrse el mayor nivel de imparcialidad del órgano decisorio, por cuanto la instrucción de cualquier procedimiento penal (y ello es perfectamente extrapolable a la de un expediente sancionador ) crea en el instructor un conjunto de prejuicios sobre el fondo,"contaminando" al mismo (en la terminología usada por el TEDH). Este principio fue elevado a rango constitucional por las SSTSC 145/1988 ; 164/1988; 11/1989 ; 98/1990 y 151/1991. Como hemos dicho, esta separación es también predicable en el procedimiento administrativo sancionador (y en el más específico procedimiento disciplinario, subespecie del anterior) en el que el Órgano o Unidad administrativa que instruye el expediente y la autoridad que dicta la resolución han de ser por fuerza distintos. Así lo establece el artículo 134.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común :"Los procedimientos que regulen el ejercicio de la potestad sancionadora deberán establecer la debida separación entre fase instructora y sancionadora, encomendándolas a órganos distintos". Debemos partir de la constatación de un hecho evidente: en la tramitación de cualquier expediente disciplinario que se haga en el seno de la Administración pública, a pesar de existir la posibilidad formal de separar al órgano instructor y al decisor, no existe realmente una verdadera independencia entre ambos, pues siempre ambos estarán encuadrados dentro de la misma Administración, como ya dijeran las SSTC 22/1990, de 15 de febrero y 76/1990, de 26 de abril . Pero ello no es óbice para no exigir el más absoluto respeto al cumplimiento de esta formalidad en los expedientes sancionadores tramitados por la Administración. El artículo 10.2 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto (Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora ) señala que en la Administración Local son órganos competentes para resolver los Alcaldes. La cuestión es quién es competente para instruir en la Administración Local. No debemos olvidar que en el ámbito de la Administración, y especialmente en la Administración local, la separación entre órgano instructor y decisor deja bastante que desear desde el punto de vista de la imparcialidad. En los supuestos normales, la instrucción del procedimiento la llevan a cabo los funcionarios profesionales encuadrados en las unidades administrativas, mientras que la emisión del acto sancionador corresponde a los órganos de confianza política. Los primeros dependen jerárquicamente de los segundos, con lo cual difícilmente se puede hablar de independencia. La única independencia es la que garantiza el Poder Judicial. Pero es que en el caso que nos ocupa, el instructor fue el propio Concejal, es decir, una persona encuadrada en la cúpula política del Ayuntamiento de Talavera, en el vértice del propio Gobierno Local, difuminando con ello la debida separación que debe existir entre instructor y resolutor y contraviniendo el principio nemo iudex un causa sua.
Jurídicamente la respuesta dada por el juzgador "a quo" es impecable. Parte de establecer cuál es la normativa aplicable, que no es otra que el art. 150.4 del TRRL (Real decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local), que establece que la tramitación del expediente se ajustará a:
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) Lo que establezca la legislación de la Comunidad Autónoma, previsión inerte en Castilla-La Mancha, donde nada se ha legislado al respecto.
-
) Supletoriamente, resulta de aplicación el Real Decreto 33/1986, de...
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