SAP Asturias 257/2015, 28 de Septiembre de 2015
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 257/2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Asturias, seccion 6 (civil) |
| Fecha | 28 Septiembre 2015 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
SENTENCIA: 00257/2015
RECURSO DE APELACION (LECN) 306/15
En OVIEDO, a veintiocho de septiembre de dos mil quince. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº257/15
En el Rollo de apelación núm.306/15, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 833/15 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de Oviedo, siendo apelante DON Edemiro, demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Álvarez Pérez-Manso y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Cobas Alonso; y como parte apelada CASER S.A., en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Álvarez Arias de Velasco y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Leiva Moreno; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.
El Juzgado de Primera Instancia núm. Cuatro de Oviedo dictó sentencia en fecha 28/4/2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " "Desestimo la demanda formulada por la Procuradora Sra. Álvarez Pérez-Manso, en representación de D. Ildefonso, frente a la entidad Caser Seguros y absuelvo da la demandada de los pedimentos contra ella dirigidos en el escrito de demanda. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 24/9/2015.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ejercita el demandante, D. Ildefonso, en el procedimiento del que trae causa el presente recurso de apelación, acción en reclamación de cantidad por importe de 107.063 euros contra la compañía de seguros CASER por daños y perjuicios derivados de responsabilidad civil del Procurador Sr. Fumanal Fernández, asegurado en la citada compañía, ante la negligencia profesional cometida por su falta de diligencia en notificar tanto al letrado como al propio actor, la diligencia de ordenación de 9 de abril de 2012 por la que se alzaba la suspensión del recurso de apelación una vez recibida copia de la concesión de asistencia jurídica gratuita y en la que se le hacía saber que a la parte le restan nueve días para interponer recurso contra la sentencia dictada por la sección 5ª de la Audiencia, y que trajo como consecuencia la frustración, en perjuicio del demandante, de una acción judicial así como la pérdida de oportunidad para interponer el correspondiente recurso de extraordinario por infracción procesal y de casación por interés casacional contra la sentencia dictada en grado de apelación por la sección quinta de la Audiencia provincial de Oviedo de fecha 20 de octubre de 2011.
La sentencia de instancia desestima la pretensión actora, tras dejar sentado que no se ha discutido por la parte demandada la existencia del error del Procurador, y tras analizar la denominada "pérdida de oportunidades" y las probabilidad de éxito de los recursos a interponer, llega a la conclusión de las escasas o nulas posibilidades de éxito de los recursos, y por tanto, que no se ha producido perjuicio alguno al demandante por la actuación negligente del procurador, y dado que la demanda reconvencional quedó imprejuzgada, no se produce pérdida de oportunidad en relación a la reconvención.
Frente a dicha resolución se alza el demandante reiterando las posibilidades de buen éxito de la interposición de los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por interés casacional, por incongruencia interna en relación a la cantidad objeto de condena, la arbitrariedad de la resolución cuando declara que el recurrente tenía conocimiento de que el constructor originario había trasferido su posición como contratista; otro motivo era por no haberse estimado en la sentencia la excepción de falta de legitimación activa "ad causam" de la codemandada Dña. Andrea, provocando la inadmisión de la demanda reconvencional planteada por esta parte por no haberse demandado también a ésta que no intervino en la contratación de las obras al haberse estimado en la sentencia la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario
En la demanda se ejercita una acción de responsabilidad por culpa contractual ( arts.
1.101 y 1.104 del código civil ), en su vertiente de responsabilidad profesional, habiendo quedado acreditados y admitidos, la concurrencia de los requisitos exigibles para determinar la existencia una actuación negligente por parte del Procurador.
Queda por determinar ahora, y es lo que ha de deslindarse en el presente recurso, si el actor sufrió algún daño por la actuación negligente del Procurador demandado.
Sobre esta cuestión hemos de referirnos a la sentencia de la Sala de 2 de junio de 2011, donde se sienta las bases de lo que debe ser ese daño al decir:" la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con los requisitos necesarios para considerar acreditado el daño en los casos de frustración de acciones o recursos por negligencia del abogado pues, tratándose de un daño patrimonial, resulta necesario, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada, pues el daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado, y la responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas, de modo que aunque no es necesario que se demuestre la existencia de una relación de certeza absoluta sobre la influencia causal en el resultado del proceso del incumplimiento de sus obligaciones por parte del abogado, no puede, sin embargo, reconocerse la existencia de responsabilidad cuando no logre probarse que la defectuosa actuación por parte del abogado al menos disminuyó en un grado apreciable las oportunidades de éxito de la acción, y solo en caso de concurrir esta disminución podrá graduarse su responsabilidad según la proporción en que pueda fijarse la probabilidad de contribución causal de la conducta del abogado al fracaso de la acción.
Pues bien, en el presente supuesto, una vez que el Tribunal se coloca en situación de hacer el "juicio dentro del juicio", debemos entrar a valorar toda la prueba de autos para determinar la probabilidades de éxito de la acción frustrada por la imposibilidad de presentar los citados recursos frente a la sentencia de la Audiencia.
D. Pedro Jesús y Dña. Andrea que forman parte de la Comunidad de Bienes " DIRECCION000, C. B." interpusieron demanda de juicio ordinario en reclamación de cantidad contra D. Ildefonso por incumplimiento por parte del demandado de sus obligaciones de pago de la que obra consistente en la construcción de una vivienda que había contratado. En la contestación a la demanda se opone el entonces demandado la excepción de falta de legitimación activa "ad causam" de la codemandante Dña. Andrea, la extinción de la obligación de pago y, con carácter subsidiario la exceptio non adimpleti contractus. Formulando demanda reconvencional solamente contra D. Pedro Jesús en reclamación de las obras necesarias para reparar los defectos de la vivienda. Oponiéndose este último alegando la falta de litisconsorcio pasivo necesario.
La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda y desestima la demanda reconvencional. Presentado recurso de apelación la sección 5ª de la Audiencia estima en parte el recurso de apelación, revocando la sentencia de instancia en el único sentido de estimar en parte la demanda presentada por D. Pedro Jesús y Dña. Berta condenando al demandado a abonar a cada uno de ellos la suma de 23.070,72 euros. En ella se razona que el contrato de ejecución de obra del que dimana la litis había sido concertado entre D. Edemiro y D. Pedro Jesús, y no con Dña. Andrea, pero que ambos resultaban componentes de una comunidad de bienes denominada DIRECCION000 C.B. constituida durante la ejecución de la obra por
D. Pedro Jesús y su mujer, posteriormente Dña. Andrea adquirió de éste el 50%, llegando a la conclusión que dicha transmisión operó y llegó a conocimiento del apelante, y por tanto, Dña. Andrea estaba legitimada para accionar en cuanto componente de la comunidad, resultando claro que era obligado traer al proceso como demandados- reconvenidos a ambos miembros del condominio, y al no hacerlo así se imponía la concurrencia de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario.
Respecto de los trabajos que se afirma resultaron defectuosos, tal cuestión formaría parte de la reconvención, y por tanto, ha de quedar imprejuzgada.
En cuanto al precio de la obra que se procede liquidar en sentencia se remite como tal al de 150.253,64 euros y cifra la cantidad abonada y lo adeudado asciende a 35.132,20 euros, y los aumentos a la cifra de
13.598,68 euros. Y en cuanto a partidas no ejecutadas procede deducir la cantidad de 2.591,44 euros.
Los recursos que se proponía interponer contra la antedicha resolución era un...
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