SAP Baleares 103/2015, 28 de Septiembre de 2015
| Ponente | GEMMA ROBLES MORATO |
| ECLI | ES:APIB:2015:1743 |
| Número de Recurso | 88/2014 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 103/2015 |
| Fecha de Resolución | 28 de Septiembre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA
Sección Primera
ROLLO: 88/14
ÓRGANO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE MANACOR
PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: DPA 204/14
SENTENCIA núm. 103/15
SS Ilmas
PRESIDENTA
DOÑA FRANCISCA RAMIS ROSSELLÓ
MAGISTRADAS
DOÑA ROCÍO MARTÍN HERNÁNDEZ
DOÑA GEMMA ROBLES MORATO
En PALMA DE MALLORCA, a 28 de septiembre de 2015
VISTO ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, con la anterior composición, el Procedimiento Abreviado nº 374/11 procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Manacor Rollo de Sala nº 88/14, por DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, seguido contra Alexis, nacido el día NUM000 de 1979 en Binissalem, Illes Balears, con DNI nº NUM001, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, cuya solvencia no consta, en libertad por esta causa de la que no ha estado privado representado por la Procuradora Magdalena Durán y defendido por el letrado Fernando GómezReino Sastre, siendo parte procesal el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública representado por la Ilma Sra. Doña Eva Casado y la acusación particular representada por la Procuradora María Mascaró Galmés en nombre de Demetrio, Felicisimo, Jacinto, Maximiliano, Rogelio y Enma y Jose María defendida por Antoni Gomá i Dalmases. Ha sido Magistrada Ponente, que expresa el parecer unánime de este Tribunal, la Ilma. Sra. Doña GEMMA ROBLES MORATO.
La presente causa se inició en virtud de denuncia que, remitida al juzgado de instrucción 2 de Manacor, determinó la incoación de las correspondientes diligencias previas, transformándose luego en procedimiento abreviado, acordándose la apertura del juicio oral a instancia del Ministerio Fiscal y de la acusación particular remitiéndose posteriormente las actuaciones, una vez que la defensa del acusado, hubo presentado su escrito de defensa, a la Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a esta Sección Primera, donde se formó el Rollo correspondiente; señalándose tras la admisión de prueba propuesta y declarada pertinente, la celebración del juicio, que tuvo lugar el día 15 de septiembre de 2015 a las 10.00 horas.
El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de UN DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA AGRAVADA del artículo 250.2 en relación con el artículo 250.1.1º ( recaer sobre viviendas) y 6º ( valor de la defraudación) y artículo 74, en su redacción vigente en la fecha de comisión de los hechos. Solicitaba las siguientes penas: 6 años y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 18 meses y 1 día con una cuota diaria de 6 euros diarios con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y pago de las costas.
Por vía de responsabilidad civil solicitaba que el acusado indemnizara a los perjudicados en las siguientes cantidades: 1) a Rogelio en 12.000#; 2) a Demetrio en 8.000#; 3) a Paula en 8.000#; 4) a Enma en 8.000#; 5) a Bernabe en 8.000#; 6) a Jacinto en 6.000#; 7) a Maximiliano en 12.000#. Todo ello con los intereses del artículo 576 de la LEC .
Respecto de la responsabilidad personal subsidiaria y dado que la empresa HERMANOS GOMIS 7981 SL no había sido debidamente emplazada y el Ministerio Fiscal nada había indicado a este respecto, renunció en el acto de la vista a la petición de responsabilidad civil subsidiaria.
La acusación particular en trámite de conclusiones definitivas estimó que los hechos eran constitutivos de UN DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA AGRAVADA del artículo 250.2 en relación con el artículo 250.1.1º ( recaer sobre viviendas) y 6º ( valor de la defraudación), en su redacción vigente en la fecha de comisión de los hechos. Solicitaba las siguientes penas: 6 años y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 18 meses y 1 día con una cuota diaria de 6 euros diarios con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.
Por vía de responsabilidad civil solicitaba que el acusado indemnizara a los perjudicados en las siguientes cantidades: 1) a Rogelio en 12.000#; 2) a Demetrio en 8.000#; 3) a Paula en 8.000#; 4) a Enma en 8.000#; 5) a Bernabe en 8.000#; 6) a Jacinto en 6.000#; 7) a Maximiliano en 12.000#; 8) a Jose María, en la cantidad de 4.000# en concepto de daños morales causados y por su intervención en las gestiones de las operaciones inmobiliarias objeto de la denuncia. Todo ello con aplicación de los intereses del artículo 576 de la LEC .
La defensa de Alexis en conclusiones definitivas solicitaba la libre absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO : El acusado Alexis, con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, en nombre propio y en representación de la entidad HERMANOS GOMIS 7981 SL de la que era administrador único, acordó a principios del año 2006 con Jose María, empleado de la inmobiliaria Directo Baleares Sl, la promoción, publicidad e intermediación en la venta sobre plano de unas viviendas que debían construirse en un solar propiedad de la citada entidad, sito en la calle Villa Chile esquina calle Mestral de Porto Cristo.
Conforme a dicho ánimo, el 6 de abril de 2006 el acusado, como administrador único de HERMANOS GOMIS 7981 SL, firmó dos contratos de opción de compra de dos de las citadas viviendas, con Rogelio, quién entregó en concepto de derechos de opción, a descontar del precio total de la compraventa, la cantidad de 6.000 # por cada contrato ( total 12.000#) en los que figuraba como fecha de límite para otorgar la oportuna escritura de compraventa el mes de julio de 2008.
Asimismo, fruto del acuerdo al que había llegado con Jose María para la intermediación inmobiliaria y actuando éste, en alguno de los casos, como mandatario verbal de los compradores, se procedió a la firma de un total de 6 contratos de opción de compra con entrega de cantidades en concepto de derechos de opción y a descontar del precio total de las respectivas compraventas, con fecha límite para otorgar las oportunas escrituras de compraventa, el 30 de diciembre del 2008, siendo los compradores, fechas firma de contrato y cantidades entregadas las siguientes: 1) Victorio, el 11 de septiembre de 2006 entregó 8.000#, los derechos sobre dicha cantidad los ostenta actualmente como heredero único Demetrio, al haber fallecido el Sr. Victorio el 29 de agosto de 2010; 2) Paula, el 11 de septiembre de 2006, quién entregó 8.000#; 3) Enma, el 11 de septiembre de 2006 entregó la cantidad de 8.000#; 4) Bernabe el 11 de septiembre de 2006 entregó la cantidad de 8.000#; 5) Jacinto y Maximiliano, quienes firmaron de forma conjunta dos contratos el 9 de octubre de 2006 por la compra de dos viviendas, entregando conjuntamente 6.000 euros por cada vivienda.
En concreto, en dos de los contratos, de fecha 6/04/2006, los firmados con Rogelio, se incluyó en la cláusula tercera referida a la escritura de compraventa que " en el supuesto de que no se celebrara el contrato de compraventa por razones imputables al dador de la opción, deberán reintegrarse los derechos de opción". En el resto de casos, existen documentos de encargo de compra en los que se hizo entrega de las diferentes cantidades en concepto de provisión de fondos y a cuenta del precio final y se designaba como mandatario verbal para la realización de las operaciones a DIRECTO BALEARES SL, quién firmaba con el acusado los contratos de opción de compra sobre cada una de las viviendas. En dichos contratos se expresaba el reconocimiento a los distintos compradores de "el derecho de exclusiva a poder comprar la finca descrita hasta el día treinta de diciembre de 2008"
Todas las cantidades anteriormente indicadas fueron entregadas en su totalidad al acusado, como precio de la opción de compra y a cuenta del precio de la compraventa, quién las incorporó a su patrimonio sin destinarlas a la construcción de las mencionadas viviendas y sin proceder a su devolución cuando los plazos establecidos en los contratos vencieron.
En fecha 27 de octubre de 2006, el acusado procedió a la venta del solar donde debían construirse las viviendas, lo hizo mediante escritura pública de compraventa con subrogación de hipoteca a Bienvenido en calidad de administrador único de la entidad Renacimiento, Promoción y Diseño SL por un importe de 270.000 euros. En dicha escritura pública no se incluyeron los contratos de opción ya firmados y, por tanto, no se asumió, por parte del nuevo comprador, obligación alguna para con los optantes.
Se hace necesario, en primer lugar, comenzar por la cuestión planteada por la defensa referida a la prescripción.
Entiende la defensa que aún cuando el Ministerio Fiscal acusa por continuidad delictiva, en realidad todos los contratos se firman entre septiembre y octubre y la denuncia se presenta en el 2010, cuatro años después, mientras que el auto de incoación es de 17 de mayo de 2012, por tanto desde la fecha de los hechos (octubre de 2006) hasta el auto de incoación han trascurrido 6 años.
Conforme a lo anterior, entiende que no concurre subtipo agravado alguno, ni desde la consideración de que el objeto tiene la consideración jurídica de vivienda a los efectos del artículo 250.1.1º ni desde el punto de vista de que el delito revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación. Todo ello partiendo de la enrevesada tesis de aminorar las cantidades apropiadas sobre la base de que cierta cantidad de ese dinero se invirtió en gastos necesarios para la construcción. Decimos enrevesada porque como luego motivaremos con mayor detenimiento, el contrato de opción es un...
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