SAP Las Palmas 404/2015, 30 de Septiembre de 2015
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 404/2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Las Palmas, seccion 5 (civil) |
| Fecha | 30 Septiembre 2015 |
? SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000387/2013
NIG: 3500442120120001243
Resolución:Sentencia 000404/2015
IUP: LA2013003391
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000229/2012-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Arrecife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Demandado María Rosario
Demandado Urbano Maria Milagros Cabrera Perez
Apelado Hipercan Don Jersey S.L. Tomas Ramirez Hernandez
Apelante Luis Pablo Maria De Las Mercedes Ramirez Jimenez
Interesado Guerra G.S.L.
SENTENCIA
Iltmos. Sres.-PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo
MAGISTRADOS: Don Carlos Augusto García Van Isschot
Don Víctor Manuel Martín Calvo
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a treinta de septiembre de dos mil quince;
VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Arrecife en los autos referenciados (Juicio Ordinario nº 229/2012) seguidos a instancia de la entidad mercantil HIPERCAN DON JERSEY, S.L., parte apelada, representada en esta alzada por el Procurador don Tomas Ramírez Hernández y asistida por el Letrado don Alejandro Remedios Espino, contra don Luis Pablo, parte apelante, representada en esta alzada por la Procuradora doña Mercedes Ramírez Jiménez y asistida por el Letrado don Arielh Guadalupe Páez, así como contra doña María Rosario y don Urbano, incomparecidos en esta alzada, siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Manuel Martín Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia No. 3 de Arrecife, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:
Estimando la demanda interpuesta por el Procurador Jaime Manchado Toledo en nombre y representación de la entidad HPERCAN DON JERSEY, S.L. contra Luis Pablo, representado por el Procurador Joaquín González Díaz, contra María Rosario (en rebeldía) y contra Urbano (allanado), representado por la Procuradora Milagros Cabrera Pérez,
1. Declaro que los codemandados han procedido a la ocupación indebida de dos porciones de terreno de la finca inscrita en el Registro de la Propiedad de Arrecife al Folio NUM000, Tomo NUM001, Libro NUM002, finca número NUM003, de la que es copropietaria la entidad demandante.
2. Declaro que la ocupación de las porciones de terreno se ha llevado a cabo por los demandados mediante la ampliación de su finca tanto por el noreste como por el sureste, conforme a los perímetros y superficies establecidos en el informe pericial de Leandro .
3. Condeno a los codemandados a reintegrar la posesión de la superficie ocupada a la entidad demandante, sin derecho a indemnización alguna por las construcciones existentes.
4. Condeno a los codemandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones.
5. Condeno a los codemandados Luis Pablo y María Rosario al pago de las costas procesales.
6. No impongo el pago de las costas procesales al codemandado Urbano .
La referida sentencia, de fecha 21 de febrero de 2013, se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo el día 28 de abril de 2015.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, a excepción del plazo para dictar sentencia debido al cúmulo de asuntos pendientes resolución en esta Sección.
Frente a la sentencia que estima en su integridad la demanda presentada en ejercicio de acción reivindicatoria de dos porciones de terreno se alza el demandado personado (otro demandado se halla en situación procesal de rebeldía y un tercer demandado se allanó a la demanda) insistiendo en las excepciones de falta de legitimación activa así como sosteniendo errónea valoración de la prueba e inobservancia y/o errónea aplicación de la jurisprudencia en relación a la acción reivindicatoria ejercitada de contrario como en relación a la excepción de prescripción (extraordinaria y ordinaria) alegada por el recurrente como, finalmente, en relación a la alegada accesión inmobiliaria rechazada en la sentencia pretendiendo, en todo caso, la no condena en costas por existencia de serias dudas de hecho y derecho habiéndose vulnerado, a su juicio, lo dispuesto en el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
La entidad actora ejercita la acción reivindicatoria arrogándose el carácter de condómino en relación a la finca registral nº NUM003 del Registro de la Propiedad del Puerto de Arrecife. Dicha finca aparece inscrita a nombre de (1º) la sociedad ganancial de los cónyuges don Urbano y doña Susana en un proindiviso del
16%, e igualmente a nombre de (2º) doña Almudena otro 16% mientras que el restante 68% aparece inscrito a nombre de la entidad mercantil Construcciones y Promociones Tinamar, S.L.
No se discute por la apelante que la entidad actora absorbió a la entidad mercantil a cuyo nombre aparece registrado dicho 68% de la finca reivindicada. La excepción se plantea en cuanto, a su juicio, no se ha acreditado la "eficacia" de la absorción entendiendo que para que la absorción fuera 'eficaz' no bastaba con que se procediera a la inscripción de la absorción en el registro mercantil sino que, además, era preciso la publicación en el Boletín oficial del Registro Mercantil.
El motivo debe necesariamente perecer. Cierto es que conforme a lo que preveía el hoy derogado art. 245 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónima (Real Decreto legislativo 1564/1989 de 22 de julio; vigente al momento de la absorción) debía procederse además de a la inscripción registral de la absorción (a lo que supeditaba la eficacia de la propia fusión) a la publicación en el BORME. Sin embargo, mientras la eficacia de la fusión quedaba supeditada, insistimos, a la propia inscripción (no producía efecto jurídico la fusión en tanto no se inscribiera; esto es, la inscripción tiene efecto constitutivo) no sucede lo mismo en relación a la publicación de la fusión cuya eficacia solo tiene relación respecto a terceros que confían en el registro conforme a lo dispuesto en el art. 21 del Código de Comercio. De hecho, el citado art. 21 CCom tras señalar que "los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil" añade que "Quedan a salvo los efectos propios de la inscripción". En suma, la falta de publicación no priva de efectos al acto inscrito, simplemente no afectará a terceros de buena fe que hubieran actuado desconociendo el acto que debía ser publicado.
En el supuesto enjuiciado no puede sostener el demandado la 'falta de oponibilidad' de la absorción pues no existe de su parte ningún acto jurídico que pudiera quedar amparado por las inscripciones previas a la fusión no publicada. No existe acto o negocio jurídico del demandado que pudiera estar amparado en tales inscripciones. Esto es, no es tercero.
Como segundo motivo de apelación se afirma la falta de acción de la entidad actora al "no ostentar la misma la titularidad sobre la totalidad de las partes indivisas de la finca registral nº NUM003 " considerando "superada" la doctrina jusrisprudencial que entiende que cualquier condómino está legitimado tanto para actuar en defensa del bien común como a accionar en beneficio de la comunidad citando al efecto un fundamento de la Sentencia del TS de 20 de julio de 2004 (nº 830/2004) que referida a un supuesto de ejercicio de acción puramente personal (no real, como es nuestro caso) y a pretexto de la falta de legitimación activa (incompleta integración plural subjetiva de la legitimación activa) razonó que "... así lo ha entendido esta Sala en diversas ocasiones, (.) bien la falta de legitimación "ad causam" de los copropietarios que no reúnan la totalidad de las cuotas indivisas de una finca para ejercitar una acción reivindicatoria sobre ésta ( STS 15-10-2002 en recurso núm. 666/97)".
El motivo no puede aceptarse. La STS de 15-10-2002 citada por la de 20 de julio de 2004 no cuestiona la doctrina jurisprudencial sentada en relación a la legitimación de cualquiera de los copropietarios para actuar en beneficio de la comunidad. Dicha sentencia se refería a un supuesto en que los actores (pues eran varios) ejercitaban la acción reivindicatoria en su exclusivo interés dejando fuera de la reclamación, apartándola de ella, a otro condómino por lo que, no actuando los actores en 'beneficio' de la comunidad sino solo en beneficio exclusivo, en propio nombre y derecho, el TS apreció la falta de legitimación. Es decir, dicha sentencia no contraría la doctrina aludida.
Además, que no ha existido la "superación" de la doctrina citada lo revela la existencia de sentencias posteriores que insisten en ella. Así la STS de 8-7-2011 (nº 533/2011, rec. 630/2008) que razona que: «el comunero puede actuar en beneficio de la comunidad y a este respecto baste citar la doctrina de esta Sala según la cual cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio y ejercitar acciones...
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