SAP A Coruña 305/2015, 16 de Septiembre de 2015
| Ponente | SANDRA MARIA IGLESIAS BARRAL |
| ECLI | ES:APC:2015:2486 |
| Número de Recurso | 79/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 305/2015 |
| Fecha de Resolución | 16 de Septiembre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 6ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00305/2015
RECURSO DE APELACIÓN 79/2014
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
ANGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE
SANDRA Mª IGLESIAS BARRALCARMEN VILARIÑO LÓPEZ
S E N T E N C I A NÚM. 305/15
En Santiago, a dieciséis de Septiembre de dos mil quince.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, con sede en SANTIAGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000163 /2013, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de PADRON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000079 /2014, en los que aparece como parte apelante, ABANCA CORPORACION BANCARIA SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE PAZ MONTERO, y como parte apelada, Fausto, Sandra, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. BENJAMIN VICTORINO REGUEIRO MUÑOZ, siendo la Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª SANDRA Mª IGLESIAS BARRAL, quien procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.
Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº Dos de Padrón, con fecha 9-12-2013, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice así: "Que estimando como estimo íntegramente la demanda interpuesto por D. Fausto y por Sandra, actuando ambos en nombre propio y además el primero en beneficio de la comunidad de herederos de su fallecido padre D. Luciano, representados por el Procurador Sr. Regueiro Muñoz y asistidos por el Letrado Sr. Paz Costas, frente a la entidad NOVAGALICIA BANCO, representada por el Procurador Sr. Paz Montero y asistida por el Letrado Sr. Dupuy Gómez, sobre resolución contractual, debo 1/ declarar y declaro la nulidad de las siguientes órdenes de compra de obligaciones subordinadas: el 1 de octubre de 2001, 150 títulos OS. CAIXA GALICIA A-I por un nominal de 90.151,50 euros; y el 6 de Junio de 2002, 50 títulos OS. CAIXA GALCIIA A-I por un nominal de 30.050,50 euros; 2/ la parte actora ha de restituir a la demandada el dinero efectivo recibido como consecuencia del canje de las obligaciones subordinadas por acciones de NGB y posterior adquisición de estas por el FGD es decir 65.452,22 euros más los intereses devengados por las obligaciones subordinadas percibidos por parte actora; y 3/ la demandada ha de restituir a la parte actora el precio abonado,120.202 euros, más los intereses devengados por esta cantidad al tipo legal del dinero desde la contratación de los productos financieros (90.151,50 euros el 01/10/2001 y 30.050,50 euros el (06/06/2002) hasta el 19 Julio de 2013 en que fueron cobrados 65.452,22 euros; y de la diferencia -es decir de 54.749,78 euros-desde el 20/07/20132 al tipo de interés legal del dinero hasta que sea dictada sentencia y al tipo de interés legal del dinero desde esta hasta su completo pago. Todo ello con expresa imposición de cotas a la parte demandada." SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por NCG BANCO S.A., se interpuso recurso de apelación que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes se elevaron las actuaciones a este Tribunal, señalándose DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO el 3 DE JUNIO DE 2015, en que tuvo lugar lo acordado.
En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan y se tienen por reproducidos, para evitar reiteraciones innecesarias, los razonamientos jurídicos de la sentencia apelada, aunque aquellas resulten en algunos puntos inevitables.
Dada su estrecha vinculación, como se expondrá, entre la deuda subordinada y las participaciones preferentes, debemos comenzar señalando, sobre la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes, que es definición empleada por la Oficina de Atención al Inversor de la CNMV (Comisión Nacional del Mercado de Valores) la que las conceptúa como "valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho al voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas de capital en lo invertido. Con independencia de su carácter perpetuo el emisor, tratándose de una entidad de crédito, suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del Banco de España".
Así, el contrato de depósito y administración de valores y el de emisión de valores como las participaciones preferentes constituyen instrumentos de deuda, computables como fondos propios de la entidad bancaria, que permiten a ésta obtener financiación al margen de los mercados.
A su vez, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 17 de junio de 2014 expone, siendo de aplicación al caso de autos, que las participaciones preferentes: "En realidad, como ya se decía en la sentencia de esta Sección 1ª de 4 de abril de 2013, "se trata de productos complejos, volátiles, a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese periodo. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como "cautivas", y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como " preferentes " pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados, y tan solo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes ( apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985, según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio )".
Otro aspecto que añade complejidad al concepto es la vocación de perpetuidad pues al integrarse en los fondos propios de la entidad ya no existe un derecho de crédito a su devolución sino que, bien al contrario, sólo constan dos formas de deshacerse de las mismas: la amortización anticipada que decide de forma unilateral la sociedad, o bien su transmisión en el mercado AIAF, de renta fija, hoy (y en realidad desde principios de 2012) prácticamente paralizado ante la falta de demanda.
En cuanto a las obligaciones subordinadas, la Sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias, de 15 de marzo de 2.013, dice, como se expone también en la sentencia apelada, que: "las obligaciones subordinadas constituyen una mutación o alteración del régimen común de las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones-préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las deudas vigentes en ese momento, constituyendo unos de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que no se hayan pagado todas las demás deudas vigentes del momento y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad. En este producto se pacta no ya que el crédito carece de privilegio alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de crédito ordinario, se produce un desplazamiento del crédito, de forma que el principio de la "par conditio creditorum" sufre en este caso una excepción contraria a la de los acreedores privilegiados, estamos ante una excepción "en menos" inversa a la de los privilegios, que altera el régimen común de la prelación y que sitúa a las obligaciones subordinadas tras los acreedores comunes del derecho civil citados en el sexto lugar del orden establecido en el art. 913 del Código de Comercio . El precio de la postergación lo constituye el devengo de los intereses más altos que la media del mercado de renta fija privada, de modo que a menor seguridad de tales obligaciones debido a su carácter subordinado debe incrementarse la rentabilidad de las mismas. Asimismo, las obligaciones subordinadas tienen la consideración oficial de producto complejo del art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores, si se tiene en cuenta que este precepto considera no complejos dos categorías de valores: una primera, que englobaría los valores típicamente desprovistos de riesgo y las acciones cotizadas como valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento; y una segunda, que considera valores no complejos aquéllos en los que concurran tres condiciones, a saber: que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente...
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