AAP Madrid 175/2015, 11 de Septiembre de 2015
| Ponente | ENRIQUE GARCIA GARCIA |
| ECLI | ES:APM:2015:793A |
| Número de Recurso | 168/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 175/2015 |
| Fecha de Resolución | 11 de Septiembre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0068873
Recurso de Apelación 168/2015
O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid
Autos de Medidas Cautelares 282/2014
Apelante: D./Dña. Eulalia y D./Dña. Petra
PROCURADOR D./Dña. JOSE JOAQUIN NUÑEZ ARMENDARIZ
Apelado: PORTOCARRIO VIVIENDAS SL
PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL
A U T O nº 175/2015
En Madrid, a 11 de septiembre de 2015.
La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Enrique García García y D. Pedro Mª Gómez Sánchez, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 168/2015, la pieza de medidas cautelares del procedimiento nº 282/2014, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid, referente a un litigio en materia de Derecho de sociedades.
Han actuado en representación y defensa de las partes, como apelante, el Procurador D. José Nuñez Armendariz y la Letrado Dª. Yasmina Najib Salgado por Dª. Eulalia y Dª. Petra, y, como apelado, el Procurador D. Francisco José Abajo Abril y el Letrado D. Manuel Álvarez Díez por PORTOCARRIO VIVIENDAS S.L. .
Por el Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid se dictó auto, con fecha 31 de octubre de 2014, cuya parte dispositiva establece:
"Se desestima la solicitud de Medidas Cautelares coetáneas formuladas por el Procurador DON JOSÉ JOAQUÍN NUÑEZ ARMENDARIZ, actuando en nombre y representación de DOÑA Eulalia y DOÑA Petra frente a DON Severino, y las mercantiles PORTOCARRIO, S.L., PORTOCARRIO VALORES, S.L., PORTOCARRIO VIVIENDAS, S.L. y PORTOCARRIO AGRICOLA, S.L., representados por el procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL.
Las costas se imponen a la actora por lo expuesto en el último razonamiento jurídico. "
Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de Dª. Eulalia y Dª. Petra se interpuso recurso de apelación que fue admitido por el juzgado y tramitado en legal forma.
La remisión de los autos a esta Audiencia Provincial, donde tuvieron entrada con fecha 10 de abril de 2015, ha dado lugar a la formación del presente rollo, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 10 de septiembre de 2015.
Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Las demandantes, Dª. Eulalia y Dª. Petra, han emprendido un litigio cuyo resultado esperan que sea la declaración de nulidad de las operaciones de transmisión de participaciones sociales de las entidades ESBLADA SL y PORTOCARRIO SL, formalizadas mediante escritura pública de 7 de diciembre de 2009, invocando para ello el que para su adquisición se habría prestado una asistencia financiera que contravendría lo previsto en la normativa aplicable al efecto. Las demandantes aspiran a recuperar la titularidad de las participaciones sociales objeto de dicha operación o, en su defecto, lo que les pueda corresponder en participaciones en las entidades que posteriormente fueron fruto de la escisión de las sociedades cuyas participaciones fueron objeto del negocio que es objeto de denuncia de nulidad. Consideran las actoras que este tribunal debería concederles, para asegurar la efectividad de la tutela judicial que persiguen en el proceso principal, la medida cautelar consistente en la anotación de su demanda en el Registro Mercantil, en la hoja abierta a cada una de las sociedades que han sido el ulterior fruto de la escisión de las entidades ESBLADA SL y PORTOCARRIO SL, que se denominan PORTOCARRIO SL, PROTOCARRIO AGRÍCOLA SL, PORTOCARRIO VIVIENDAS SL y PORTOCARRIO VALORES SL.
La medida cautelar fue denegada en la primera instancia, en la que se negó que la misma fuera la adecuada para lo que podría ser objeto de protección como consecuencia de la resolución del litigio principal e incluso se llegó a poner en entredicho por la juzgadora la concurrencia de la premisa del "periculum in mora", ante la tardanza excesiva en haber solicitado su adopción.
Este tribunal debe recordar que la adopción de medidas cautelares exige la concurrencia de los presupuestos legalmente previstos en los artículos 726 (ser exclusivamente conducente a posibilitar la efectividad de la futura sentencia -carácter instrumental y además adecuado de la medida para la protección del derecho objeto de controversia- y suponer la solución menos gravosa en el caso de que se trate -proporcionalidad) y 728 de la LEC ("fumus boni iuris", "periculum in mora" y ofrecimiento de caución).
Hemos de subrayar que se trata de requisitos que han de concurrir de modo cumulativo, de manera que la falta de cualquiera de ellos conllevaría la improcedencia de que se decretase la medida cautelar que hubiera podido ser interesada por la parte demandante.
Esto permite al tribunal, cuando las partes le plantean reparos que afectarían a varios de ellos, enfocar su análisis en el que considere que, por razones del caso, merece especial atención, especialmente si es en él donde puede radicar la clave para la suerte del otorgamiento de la tutela cautelar.
Las precedentes consideraciones permiten que nos centremos en el presente caso en la premisa de la instrumentalidad de la medida cautelar (exigida por el artículo 726 de la LEC ), la cual supone, en sentido estricto, que ésta no pueda constituir un fin en sí misma, sino que deba ser un instrumento accesorio del proceso...
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