AAP Las Palmas 270/2015, 29 de Septiembre de 2015
| Ponente | VICTOR MANUEL MARTIN CALVO |
| ECLI | ES:APGC:2015:81A |
| Número de Recurso | 526/2014 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 270/2015 |
| Fecha de Resolución | 29 de Septiembre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 5ª |
? SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000526/2014
NIG: 3502642120120004333
Resolución:Auto 000270/2015
Proc. origen: Ejecución hipotecaria Nº proc. origen: 0001047/2012-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Telde
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado BANKIA S.A. Antonio Juan Marrero De Armas Pedro Javier Viera Perez
Apelante SEA WEED CANARIAS S.L. Fernando Sagaseta De Ilurdoz Lopez Eduardo Tomas Briganty Rodriguez
AUTO
Iltmos. Sres.-PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo
MAGISTRADOS: Doña Mónica García de Yzaguirre
Don Víctor Manuel Martín Calvo
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a veintinueve de septiembre de dos mil quince;
VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra el Auto pronunciado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Telde en el procedimiento referenciado (Ejecución Hipotecaria nº 1047/2012) seguido a instancia de la entidad mercantil BANKIA, S.A., parte apelada, representada en esta alzada por el Procurador don Pedro Javier Viera Pérez y asistida por el Letrado don Antonio Juan Marrero de Armas, contra la entidad mercantil SEA WEED CANARIAS, S.L, parte apelante, representada en esta alzada por el Procurador don Eduardo Briganty Rodriguez y asistida por el Letrado don Fernando Sagaseta de Ilurdoz López, siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Manuel Martín Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.
HECHOS
Por el Juzgado de Primera Instancia No. 5 de Telde, se dictó Auto en el referido procedimiento cuya parte dispositiva literalmente establece:
QUE DEBO DESETIMAR Y DESESTIMO el recurso directo de revisión presentado por el procurador de los tribunales Sr. Briganty Rodríguez en nombre y representación de la mercantil SEAWEED CANARIAS, S.L., contra el decreto de 11 de junio de 2014, debiendo mantenerse su contenido
Dicho Auto, de fecha 15 de julio de 2014, se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo el día 29 de septiembre de 20154.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Se vuelve a plantear ante la Sala la polémica existente respecto a la posibilidad o no de formular la pretensión ejecutiva hipotecaria por la entidad que se ha subrogado por sucesión universal en los derechos y obligaciones de aquella que figura como titular de la hipoteca en el registro de la propiedad.
Como ya señalamos recientemente en Auto de 16 de abril de 2015 (Rollo 8/2014) esta Sección 5ª de la AP Las Palmas viene admitiendo dicha legitimación (causal y procesal) en el proceso de ejecución hipotecaria cuando de entidades que hayan sucedido universalmente a la titular inscrita. Así, entre otras muchas resoluciones en Auto de 27 de junio de 2014 (Rollo 130/2014): en el que dijimos que «No desconoce esta Sección que se configura como controvertida en el ámbito de la denominada jurisprudencia menor la cuestión relativa a si nos hallamos ante cesión de crédito o ante una sucesión universal de créditos y débitos por mor de una operación de fusión de empresas. Y la apelante aporta varias resoluciones dictadas por diferentes Audiencias Provinciales que entienden que el artículo 149 de la Ley Hipotecaria sólo es aplicable al supuesto de cesiones de créditos y no a operaciones de fusiones de empresas, ya que en el primer caso nos encontramos ante dos sujetos cuya actividad, o al menos existencia, no desaparece (cedente y cesionario) mientras que en el segundo caso se produce la extinción de la personalidad jurídica del inicial acreedor, restando únicamente operativa en el mercado la de la entidad absorbente, que contiene en su patrimonio todo el activo y el pasivo de la extinguida. Y la Sala es de esta opinión, tal y como se ha vertido recientemente en otros rollos como el 333/2013, por ejemplo.
Este criterio ha sido igualmente observado por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Madrid que en su sentencia de 23 de enero de 2012 - EDJ 2012/9907- al exponer que >. Repárese en que esta sentencia, al igual que en el caso de autos, confiere especial relevancia al contenido explicativo de la fusión que recoge el poder a procuradores no impugnado.
En sentido similar, y ya en el ámbito de un proceso ejecutivo como el que nos incumbe, la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Sevilla en su sentencia de 3 de junio de 2013 -EDJ 2013/102576- dice que hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1526 del Código Civil. La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad", sin embargo y aunque existe jurisprudencia en el sentido de que tal requisitos de inscripción en el Registro de la cesión sólo opera frente a terceros, así en la misma resolución citada del Tribunal Supremo y en muchas otras de las Audiencias Provinciales, lo cierto es que cuando se produce, como en el supuesto de autos, una fusión por absorción de dos personas jurídicas, no nos encontramos ante la cesión de créditos previstas en el mencionado artículo 1526 del Código Civil, sino ante la situación prevista en el artículo 5 del Decreto Ley 11/2011, de 9 de julio, de órganos de gobierno y otros aspectos del régimen jurídico de las Cajas de Ahorros, que en su redacción actual establece que "las cajas de ahorros podrán desarrollar su objeto propio como entidad de crédito a través de una entidad bancaria a la que aportarán todo su negocio financiero. Igualmente podrán aportar todo o parte de sus activos no financieros adscritos al mismo" y que "la entidad bancaria a través de la cual la caja de ahorros ejerza su actividad como entidad de crédito podrá utilizar en su denominación social y en su actividad expresiones que permitan identificar su carácter instrumental, incluidas las denominaciones propias de la caja de ahorro s de la que dependa". Así pues no nos encontramos ante un supuesto de cesión de un crédito, sino ante el ejercicio de un derecho a través de un tercero, amparado en una norma con rango de ley, sin que por tanto se exija la citada inscripción registral dado que no nos encontramos ante el supuesto de hecho contemplado en el precitado artículo de la Ley Hipotecaria>>.
Por consiguiente, consideramos que no es necesaria la inscripción en el Registro de la Propiedad de la mercantil ejecutante como acreedora hipotecaria»
Igualmente, por su claridad expositiva hemos de citar el Auto de la AP MADRID sec. 14ª, A 18-12-2014, nº 337/2014, rec. 481/2014, cuyos razonamientos hacemos propios, y en que se razona que:
«PRIMERO.- El auto que es objeto de recurso dispone la inadmisión a trámite del procedimiento de ejecución hipotecaria promovido por Banco XX, S.A., contra . y contra ., razonando que la ejecutante infringe lo dispuesto en el art. 149 L.H., en cuanto se ha producido un cambio en la identidad de la acreedora hipotecaria, que no se ha llevado al Registro de la Propiedad. La parte ejecutante interpone recurso de apelación alegando que la referida inscripción no resulta preceptiva.
La cuestión suscitada en esta alzada ya ha sido resuelta por auto de esta Sala de 8 de noviembre de 2013, en los siguientes términos:
"Primero.- La cuestión que se suscita en esta apelación se centra en determinar si la entidad ejecutante, Banco XX., puede ejercitar la acción ejecutiva, dimanante del préstamo hipotecario que relata en su demanda, en su calidad de sucesora de Caja YY, sucesión que se operó por la concatenación de los siguientes negocios jurídicos (.) Los dos problemas esenciales que observa el Juzgado de Instancia en el auto apelado a la hora de denegar la legitimación de Banco XX, es que no puede admitirse para acreditar la legitimación una cesión de los créditos de forma conjunta y general sino que debe quedar demostrada que en concreto la relación jurídica del crédito hipotecario que se reclama lo ha sido de forma individual, todo ello para respetar los principios de sumariedad y especialidad que rigen el presente procedimiento, y que, como no se ha procedido a la previa inscripción registral de la cesión, nos encontramos con serios problemas para llevar adelante el proceso de ejecución y no solo para la seguridad del deudor hipotecario sino por los problemas que pudiera generar en los terceros que van a quedar afectados o interesados en el proceso, acreedores posteriores que desearan subrogarse en la hipoteca o rematante en la subasta o adjudicatario del bien hipotecado que pretende que su título se vea inscrito en el Registro de la Propiedad.
Contra tal Auto recurre en apelación la ejecutante, aduciendo la innecesariedad de la inscripción de la cesión, al tratarse de una segregación de activos regulada por la Ley 3/2009, de 9 de abril, y, en todo caso, que la inscripción de la cesión no tiene carácter constitutivo, lo que permite, por tanto, ejercitar la acción ejecutiva aunque no se hubiera inscrito tal cesión.
Tal como se ha planteado el litigio debemos analizar...
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