STSJ Comunidad de Madrid 651/2015, 28 de Septiembre de 2015
| Ponente | MARIA DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TSJM:2015:11399 |
| Número de Recurso | 336/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 651/2015 |
| Fecha de Resolución | 28 de Septiembre de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27, Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34016050
NIG : 28.079.00.4-2014/0025663
Procedimiento Recurso de Suplicación 336/2015
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid Despidos / Ceses en general 615/2014
Materia : Despido
C.A.
Sentencia número: 651/2015
Ilmas. Sras.
D./Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES
D./Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ
D./Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
En Madrid, a veintiocho de septiembre de dos mil quince.
Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmas. Sras. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 336/2015, formalizado por el/la letrado D./Dña. Luis Zumalacárregui Pita en nombre y representación de D./Dña. Fermín, contra la sentencia de fecha 26 de enero de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid en sus autos número 615/2014, seguidos a instancia del recurrente frente a SAGEOCIO Y SALUD SL y MINISTERIO FISCAL, en reclamación por Despido, ha sido MagistradoPonente la Ilma. Sra. Dª MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ .
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
"PRIMERO.- El actor, Fermín, con DNI nº NUM000, venía prestando sus servicios para la demandada, SAGEOCIO Y SALUD SL., con antigüedad desde el 16/9/1999, con categoría profesional de Monitor/Socorrista, percibiendo un salario bruto mensual de 1.468,42 euros con inclusión de ppe., desempeñando un horario fijo de mañana de 9,00 a 15,00 horas.
El actor ostenta la condición de Representante de los Trabajadores y Representante sindical, desde el 2004 reelegido en las elecciones de 2011, por el Sindicato CC.OO.
El actor es Administrador Único y socio Único del negocio denominado " Cholucura SL" y con nombre comercial "Chocolatería San Javier" desde el 23/4/2010.
EL objeto social es:
" comercio al por menor de bebidas y servicio de cafetería y churrería"
El día 23/4/2014, el actor cesó como Administrador Único y nombró para dicho cargo a su esposa, Magdalena .
La empresa tuvo conocimiento que el actor cuando solicitaba permiso para el desempeño de las horas sindicales, las utilizaba en atender su propio negocio.
La empresa contrató los servicios de una Agencia de Detectives el 17/2/2014 para averiguar la titularidad del negocio.
Consta que el actor se ausentó del trabajo para el ejercicio de crédito horario sindical entre otros:
El día 20/12/2013 de 9,00 a 15,00 horas.
EL 30/12/2013 de 9,00 a 15,00 horas.
EL 28/1/2014 de 8,00 a 14,00 horas
EL 31/1/2014 de 8,00 a 14,00 horas
El 24/2/2014 de 9,00 a 14,00 horas.
El 25/3/2014 de 9,00 a 14,00 horas.
La empresa comunicó a la agencia de detectives que el 25/2/2014 el actor tenía concedido un permiso para la realización de horas sindicales desde las 9,00 a las 14,00 horas., para que investigara ese día al trabajador.
Durante esas horas, el actor permaneció en su negocio atendiéndolo y realizando las tareas propias de preparación de consumiciones, atención al público, limpieza de recipientes, mostrador, mesas, etc.
La empresa comunicó a la agencia de detectives que el actor disponía de crédito horario para el desempeño de funciones sindicales para el día 25/3/2014 en horario de 9,00 a 14,00 horas para que investigara ese día al actor.
Durante esas horas, el actor abrió su negocio, atendió a sus hijos que desayunaron en el establecimiento, les llevó al colegio, hizo varias gestiones en dos Bancos distintos, atendió al público en su establecimiento en compañía de un empleado, permaneció unas dos horas fuera del establecimiento y volvió con garrafas de aceite, harina, cajas de colacao, que introdujo en el establecimiento en el que permaneció hasta casi las 14,00 horas.
Con fecha 26/3/2014, la empresa demandada comunicó al actor la apertura de expediente disciplinario, por los siguientes hechos: "(... ) EN fecha 24 de febrero de 2014 Vd., solicita de la empresa (...) permiso para el día 25 de febrero/2014, por el motivo de Horas Sindicales (...) de 9,00 horas a 14,00 horas(...)"
"(...) el pasado martes, 25 de febrero/2014, durante las horas que Ud., ha solicitado a la empresa(...) como horas sindicales(...) se encontraba dedicado a las labores comerciales de atención al público en el establecimiento Chocolatería San Javier situado en la c/ Monjitas, 5 de Majadahonda(...) estuvo realizando no sólo labores de atención al público y preparación y elaboración de consumiciones de churros (...)sino que también realizó labores de recogida y limpieza de las mesas, así como labores de cobro a los clientes(...) con indumentaria de trabajo, con polo negro y una gorra gris y negra en las cuales figura resaltado el anagrama de San Javier Chocolatería(...)"
"(...) el 19/3/2014 Vd., solicita de la empresa (...) permiso para (...) el día 25 de marzo de 2014 por el motivo de Horas Sindicales, solicitando permiso de horas sindicales de 8,00 horas a 14,00 horas (...)
(...) durante las horas que Ud., ha solicitado a la empresa(...) como horas sindicales(...) se encontraba dedicado a las labores comerciales de atención al público en el establecimiento Chocolatería San Javier(...) realizando no solo labores de atención al público y preparación y elaboración de consumiciones de churros y porras (...) sino también realizó labores de limpieza de las mesas, así como labores de cobro a los clientes (...) gestiones en los bancos, realizar compras de materias primas y materiales que compra, transporta y descarga para su negocio y empresa(...)
Así mismo, la empresa le comunicó al actor que en el plazo de cinco días podía presentar escrito de descargos.
El actor dejó transcurrir el plazo de cinco días y no presentó pliego de descargo alguno.
Con fecha 2/4/2014 y con efectos de ese mismo día, la empresa le comunicó al actor su despido, por causas disciplinarias. Dicha carta se encuentra unida a las actuaciones al folio 9 y ss., y se tiene por reproducida.
La causa del despido que consta en la citada carta es:
" (...) como causa principal por la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo al que se refiere el art. 54.2 d) del ET ., con motivo del uso indebido, fraudulento y abusivo del crédito horario al que se refiere el art. 68.e) del ET ., y art. 37.3 ET .(...)"
El día 25 de febrero/2014, desde las 10,30 horas hasta las 13,00 horas, el actor permaneció en su establecimiento "San Javier Chocolatería" atendiendo al público, vestido con uniforme con el logo de dicha empresa, cobrando a los clientes, cocinando churros, sirviendo consumiciones, limpiando y recogiendo las mesas y el mostrador. Junto con el actor también atendía al público su esposa.
Constan fotografías del actor con la indumentaria de trabajo en el interior de su negocio, sirviendo a los clientes. EN dichas fotografías se ha reconocido el propio actor.
El día 25/3/2014 sobre las 7,59 horas, el actor abrió su establecimiento desde el interior del mismo, puso el cartel de " abierto", ese día atendía también el establecimiento un empleado del actor.
A las 8,26 llegó la esposa del actor y dos niños pequeños, a quien el actor les preparó un desayuno.
Más tarde el actor salió de la Chocolatería en compañía de los niños con las mochilas escolares y con su esposa y el actor al volante circuló hasta la puerta de un Colegio, dejando a los niños en dicho centro.
EL actor volvió a su negocio y después de un rato volvió a salir para acudir a una entidad bancaria a la que accedió a su interior y después de unos minutos se dirigió a otro Banco, volviendo después a la chocolatería.
En el interior de su negocio, recoge y limpia las mesas después de un rato volvió a salir de dicho local y se fue en un vehículo.
EL actor regresó a las 13,24 horas, y descargó del vehículo dos garrafas de aceite, varios sacos de harina, una caja de sobres de colacao, introduciéndolo en el establecimiento y más tarde abandonó el local.
NO consta que ninguno de los días 25 de febrero/2014 y 25/3/2014 el actor realizase gestión alguna sindical, ni trámite alguno relacionado con la acción sindical o de representación de los trabajadores. DECIMOQUINTO.- EL actor presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, el día 30/13/2014.
Dicho acto se celebró Sin Avenencia el día 20/5/2014.
EL actor presentó demanda ante el decanato de la jurisdicción social el día 26/5/2014.
No ha comparecido el Ministerio Fiscal, pese a estar citado."
En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Sin entrar en el fondo...
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