STSJ Galicia 486/2015, 23 de Septiembre de 2015
| Ponente | FERNANDO SEOANE PESQUEIRA |
| ECLI | ES:TSJGAL:2015:7048 |
| Número de Recurso | 162/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 486/2015 |
| Fecha de Resolución | 23 de Septiembre de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00486/2015
PONENTE: D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA
RECURSO: RECURSO DE APELACION 162/2015
APELANTE: Marco Antonio
APELADA: SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN OURENSE
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as. D./Dª
FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.
JULIO CESAR DIAZ CASALES
JOSE RAMON CHAVES GARCIA
A CORUÑA, veintitrés de septiembre de dos mil quince
En el RECURSO DE APELACION 162/2015 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por D. Marco Antonio, representado por la Procuradora DÑA. CARMEN MARIA MARTINEZ UZAL y dirigido por el letrado D. JOSE MANUEL LOPEZ LORENZO, contra la SENTENCIA 9/2015, de fecha 21 de enero de 2015 dictada en el Procedimiento Abreviado 219/2014 por el JDO. DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO Núm. 1 de los de Ourense sobre Extranjería. Es parte apelada la SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN OURENSE, representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.
Es Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.
- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: "1º.- ESTIMAR EN PARTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el ciudadano colombiano D. Marco Antonio contra la Resolución de 19 de mayo de 2014 del Subdelegado del Gobierno en Ourense que le impuso la sanción de expulsión del territorio español, con prohibición de entrada por cinco años (expte. NUM000 ). 2º.- Anular en parte la referida resolución, dejando sin efecto únicamente lo que se refiere a la prohibición de entrada en España, que queda reducido a dos años. 3º.- Sin imposición de costas."
- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.
SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
El ciudadano colombiano Marco Antonio impugnó la resolución de 19 de mayo de 2014 de la Subdelegación del Gobierno en Ourense, por la que se acuerda la expulsión del recurrente del territorio nacional por cinco años, con prohibición de entrada por igual tiempo, por la comisión de la infracción grave prevista en el artículo 53.1.a de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, por la Ley Orgánica 14/2003, y por la Ley 2/2009, de 11 de diciembre.
El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Ourense estimó en parte el recurso contenciosoadministrativo, anulando la resolución impugnada en el único aspecto a la duración de la prohibición de entrada en España, que queda reducida a dos años.
Frente a dicha sentencia interpone el demandante recurso de apelación.
El apelante comienza alegando que su expulsión de España a su país de origen, así como la prohibición de entrada en territorio Schengen por el plazo de cinco años (la sentencia apelada rebaja la duración a dos años), le supondría un perjuicio de muy difícil reparación, y no sólo a él, sino también a su familia, pues ha estado residiendo ininterrumpidamente en nuestro país desde el año 2007, sin que hubiera retornado a Colombia, encontrándose aquí toda su familia, e incluso su padre don Fausto, con domicilio en Ourense, es nacional español.
Seguidamente alega el apelante que se ha producido una incorrecta aplicación del artículo 53.1.a y 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, sin llegar a explicar en qué basa dicha alegación.
Lo cierto es que dicha aplicación es correcta si se tiene en cuenta que el señor Marco Antonio se encuentra irregularmente en territorio español al carecer de autorización de residencia ni de otro título que le habilite para residir legalmente en nuestro país ( art. 53.1.a LO 4/2000 ), pues el 12 de junio de 2008 le caducó la tarjeta de familiar de residente comunitario, y a la vez ha sido condenado por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de León a la pena de tres años de prisión por la comisión de un delito de tráfico de drogas ( art. 57.2 LO 4/2000 ).
Aduce a continuación el demandante que en la sentencia de la Audiencia Provincial de León no se refleja la sanción de expulsión del territorio nacional, y en ningún momento de la ejecutoria se le comunicó que la condena llevaba aparejada dicha sanción de expulsión, pese a que el artículo 89.1 del Código Penal, modificado por la LO 2/2009, de 11 de diciembre, establece que " Las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el Juez o Tribunal, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, de forma motivada, aprecie razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España ".
Al margen de que no se ha hecho uso de la facultad de sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión que el Código Penal establece, nada impide que la Administración ponga en marcha el procedimiento administrativo correspondiente y acuerde la expulsión del territorio nacional del ciudadano extranjero que se encuentre irregularmente en España y además haya sido condenado por un delito doloso a pena privativa de libertad superior a un año. Ni el Código Penal ni la LO 4/2000 lo impiden, por lo que tampoco por esta vía puede entenderse que se haya producido una incorrecta aplicación de la normativa de extranjería.
El siguiente motivo en que se funda la apelación es la alegación de concurrencia de prescripción, por haber transcurrido el plazo de dos años que para las infracciones graves establece el artículo
56.1 de la LO 4/2000, por estimar que dicho plazo se computa desde el momento en que alcance firmeza la sentencia por la que fue condenado el recurrente, y este lleva más de dos años cumpliendo condena.
No puede compartirse dicha alegación, porque la infracción grave prevista en el artículo 53.1.a es permanente, mientras prosigue la estancia en España por parte del ciudadano extranjero sin título legitimador que la ampare, de modo que el comienzo del plazo prescriptivo está interrumpido en tanto dicha situación continúa. Y respecto al artículo 57.2, no se trata de una infracción, sino de una causa de expulsión, razón por la que no es susceptible de prescripción, por cuanto no le es aplicable el artículo 56, sólo referible a las infracciones de los artículos 52 a 54.
- A continuación se alega la incorrecta aplicación del procedimiento, porque se entiende errónea la aplicación del artículo 53.1, añadiendo que de ser de aplicación dicho precepto solicitaría la imposición de una sanción alternativa, como es el caso de la multa.
Tal alegación no merece mejor suerte, puesto que, tomando en consideración solamente la infracción grave prevista en el artículo 53.1.a LO 4/2000, está justificada la sanción de expulsión, ya que concurren varias de las circunstancias que, junto a la permanencia irregular, jurisprudencialmente se han consideradas justificativas de aquella sanción más grave.
En el fundamento jurídico cuarto de la sentencia apelada se concretan dichas circunstancias en: 1ª agravante de reiteración en la persona del infractor, al haber sido ya objeto de una resolución sancionadora firme (multa de 501 euros) por su situación irregular en España, impuesta con antelación a la fecha de incoación del nuevo expediente sancionador en que se dictó la orden de expulsión, 2ª haber sido condenado a una pena de prisión por la comisión de un delito doloso contra la salud pública.
El apelante no combate tal razonamiento de la sentencia de primera instancia ni trata de razonar por que no sería proporcionada la expulsión.
Esta misma Sala (sentencias de 27 de junio y 17 de octubre de 2012 ), en congruencia con la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 22 de febrero de 2007 ), ha declarado que constituye circunstancia justificativa de la sanción de expulsión, respecto a la infracción grave del artículo
53.1.a LO 4/2000, la preexistencia de una o varias sanciones firmes de multa por permanencia ilegal sin autorización, y en el caso presente ha quedado acreditado que con fecha 25 de abril de 2012 la Delegación del Gobierno en Madrid impuso al señor Marco Antonio la sanción de multa de 501 euros por estancia irregular en España, junto con la obligación de abandonar el territorio nacional o regularizar su situación, sin que haya realizado ninguna de ambas cosas.
También se ha demostrado la concurrencia de la segunda circunstancia justificativa de la expulsión, al haber sido condenado el apelante a la pena de prisión de tres años por la comisión de un delito de tráfico de drogas, previsto en el artículo 368 del Código Penal . En este sentido hemos de recordar que en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2006 se considera como hecho negativo que, junto a la permanencia irregular, haya sido detenido el ciudadano extranjero por su participación en un delito, hecho por el que se siguieron diligencias penales ante un Juzgado de Instrucción, debiendo en tal caso constar en el expediente el estado de tales actuaciones penales y valorarse casuísticamente. En este caso, la condena se produjo tras la detención por la Guardia Civil el día 3 de marzo de 2013.
- Invoca a continuación el apelante el principio " non bis in ídem ", en el sentido de que le fue incoado un expediente sancionador sin quedar acreditada la comisión de ninguna infracción administrativa,...
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