ATS 1394/2015, 24 de Septiembre de 2015
| Ponente | JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2015:8309A |
| Número de Recurso | 985/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1394/2015 |
| Fecha de Resolución | 24 de Septiembre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Septiembre de dos mil quince.
Por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Almería se dictó sentencia con fecha 20 de febrero de 2015 en autos con referencia de rollo de Sala-procedimiento abreviado nº 20/2013, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Vera como procedimiento abreviado nº 27/2011, en la que se absolvía a Florentino de los delitos de apropiación indebida y estafa de los que había sido acusado.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales D. José Toledo Sobrón, actuando en representación de Leoncio y de la mercantil "Urbanizadora Siglo XXI S.L.", quienes actúan en la condición procesal de acusación particular, con base en 2 motivos:
-
Por error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
-
Por infracción de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como parte recurrida figura Florentino , quien actúa bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Mercedes Villena Tous.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de las defensas del acusados, ambos interesaron la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Joaquin Gimenez Garcia.
ÚNICO.- Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente los motivos planteados ya que, con independencia de las diferentes vías procesales utilizadas para su formalización, esto es, las de los apartados 1 º y 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , analizado su contenido se constata que coinciden respecto al fondo de las alegaciones.
-
Cuestiona en síntesis la parte recurrente la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia para alcanzar su conclusión absolutoria del acusado, sosteniendo que la conducta de los acusados es constitutiva de los delitos de estafa y apropiación indebida, designando a tal efecto una serie de documentos, concretamente los contratos de compraventa celebrados entre el acusado y el recurrente y certificaciones de pago efectuadas por este último. Concretamente, se alega que hubo engaño por parte del acusado, ya que habría ocultado dolosamente que no disponía de la posibilidad de transmitir unas fincas; así como que yerra la Audiencia al considerar que existían deudas compensables entre las partes, ya que el hoy recurrente, en la operación de la que derivaría su débito, no actuaba como representante de la mercantil "Urbanizadora XXI, S.L.", al igual que con la conclusión relativa al destino del pago de 600.000 euros el 5 de febrero de 2007. Finalmente, se aduce, subsidiariamente, la calificación jurídica de los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida sin ulterior desarrollo argumental.
-
La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 829/2011 y 872/2011 ). Por su parte, el cauce casacional de infracción ordinaria de ley implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 193/2013 y 355/2013 , entre otras).
-
Relatan los hechos probados de la sentencia recurrida que el 28 de abril de 2006 , el acusado Teodoro , actuando como administrador solidario de la sociedad mercantil "Ingofersa S.L.", formalizó con Leoncio . un contrato privado de compraventa de dos fincas rústicas inscritas en el Registro de la Propiedad de Vera (Almería) con los números NUM000 y NUM001 , pactando un precio total de 4.988.000 euros, del que Leoncio . entregó al acusado, a la firma del contrato, la cantidad de 2.213.767 euros, mediante cheque emitido por la mercantil "Urbanizadora XXI, S.A.", de la que era accionista mayoritario y administrador único, contra su cuenta en la entidad CajaRioja, estipulándose en nota manuscrita en el propio documento que el resto del precio, ascendente a 2.774.233 euros, sería "a compensar con UE-17", anticipándose 2.000.000 euros por el comprador mediante pagaré librado el 30 de octubre de 2006 por "Urbanizadora XXI, S.A." contra su cuenta de la misma entidad financiera. En el contrato, se fijó como fecha máxima de otorgamiento de la escritura pública de compraventa el 28 de abril de 2007. Sobre dichas fincas, que eran propiedad de un tercero, ostentaba "Ingofersa S.L." una opción de compra otorgada en documento privado de 18 de mayo de 2005 y con validez hasta el 30 de septiembre del mismo año, posteriormente ampliada, en escritura pública de 20 de julio de 2007, hasta el 20 de julio de 2008.
El mismo 28 de abril de 2006, el acusado, actuando igualmente como administrador solidario de la mercantil "Ingofersa S.L.", formalizó con Leoncio . otro contrato de compraventa, de una finca urbana y otra rústica inscritas en el Registro de la Propiedad de Vera (Almería) con los números NUM002 y NUM003 , acordando un precio total de 2.900.000 euros, del que Leoncio . llegó a entregar al acusado 1.155.272 euros, en el momento de la firma del contrato, mediante cheque emitido por la mercantil "Urbanizadora XXI, S.A." contra su cuenta en CajaRioja, estipulándose en nota manuscrita en el propio documento que el resto del precio, ascendente a 1.744.728 euros, sería "a compensar con la compra de la UE-17". En el contrato se fijó como fecha máxima de otorgamiento de la escritura pública de compraventa el 28 de abril de 2007. Una de las fincas fue transmitida por mitad y proindiviso a las sociedades "La Espesura IV Servicios Inmobiliarios S.L." y "La Espesura V Servicios Inmobiliarios S.L." mediante escritura pública de compraventa otorgada el 18 de julio de 2007.
Con fecha 5 de febrero de 2007, "Urbanizadora XXI, S.A." realizó una transferencia contra su cuenta en CajaRioja por importe de 600.000 euros a favor de "Ingofersa S.L.", en concepto de "Pago contrato por cuenta Leoncio . ", no constando la operación concreta a que se aplicó dicho abono.
No consta acreditado que el acusado, en su calidad de administrador solidario de "Ingofersa S.L.", llegase a formalizar un contrato de compraventa con Leoncio . sobre 2 viviendas sitas en una urbanización del municipio de Vera (Almería) inscritas en el Registro de la Propiedad de dicha localidad con los números NUM005 y NUM006 , remitiendo el primero por fax un borrador de fecha 5 de febrero de 2007, que no llegó a ser suscrito por el segundo, en el que se fijó como precio de la venta la cantidad de 650.000 euros más IVA.
No resulta probado que Leoncio . o la sociedad por él representada requirieran al acusado para el otorgamiento de escritura pública en ninguna de las dos compraventas concertadas en los contratos de 28 de abril de 2006, solicitando fehacientemente por vez primera a "Ingofersa" mediante burofax cursado por su Letrado el 11 de noviembre de 2009 la devolución de las cantidades, abonadas en cuantía de 5.969.039 euros.
Previamente, en contrato privado de fecha 6 de agosto de 2004, Leoncio ., actuando en nombre y representación de la mercantil "Viviendas y Desarrollo Tecnológico, S.L." vendió junto con otras 2 sociedades, a "Ingofersa S.A.", representada por su administrador, el acusado, la finca registral NUM004 sita en el término municipal de Garrucha (Almería), integrada en la Unidad de Ejecución-17, por un precio de 11.345.115,57 euros, contrato que fue resuelto de mutuo acuerdo por las partes en documento privado de 26 de diciembre de 2006.
"Ingofersa S.A." ejecutó obras de ampliación y reforma en un cortijo propiedad de Leoncio . en la localidad de Oria (Almería) por las que presentó un presupuesto de 727.817,21 euros que no consta que fuera aceptado por el cliente.
De la lectura de los motivos planteados se infiere que, en realidad, a través del derecho a la tutela judicial efectiva, pretende la acusación particular modificar los hechos declarados probados, discrepando de la conclusión del Tribunal de instancia relativa a la ausencia de prueba relativa a la comisión por el acusado de un delito de estafa. A tal efecto, revisa la parte recurrente el análisis probatorio de la Sala de instancia con el fin de intentar acreditar la certeza de los hechos objeto de acusación y conseguir así en esta instancia, tal como se desprende del suplico del recurso de casación, un fallo condenatorio contra el acusado.
Pues bien, lo primero que procede advertir es que al hallarnos ante una sentencia absolutoria y no habiéndose practicado por razones procesales obvias nuevas pruebas en esta instancia de casación ni oído tampoco el acusado, la posibilidad de modificar el criterio probatorio de la Audiencia en contra del reo resulta en este caso prácticamente inviable.
La parte recurrente pretende que se declaren probados "ex novo" en esta instancia los hechos que se atribuyen al acusado, que se consideran constitutivos de un delito de estafa, una vez que la Audiencia no los ha considerado ciertos en su parte nuclear. Esta pretensión incriminatoria nos sitúa en el ámbito de la cuestión procesal relativa a la posibilidad de condenar "ex novo" o agravar en segunda instancia la condena de un acusado sin celebrar una vista oral para oírle o incluso para practicar prueba. Esa opción, tal como se acaba de advertir, ha sido jurisprudencialmente descartada por vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías (principios de inmediación y contradicción) y el derecho de defensa.
Así lo tiene establecido reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 2/2010 , 127/2010 , 45/2011 , 46/2011 , 142/2011 y 201/2012 ), entre otras muchas), jurisprudencia que a su vez acoge la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos plasmada en diferentes sentencias. Entre las más recientes: sentencia de 22 de noviembre de 2011 (caso "Lacadena Calero contra España "); de 20 de marzo de 2012 (caso "Serrano Contreras contra España ") y la de 27 de noviembre de 2012 (caso "Vilanova Goterris y Llop García contra España ").
De igual manera la jurisprudencia de esta Sala de Casación ha acogido los criterios interpretativos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así se comprueba que en la, conforme a la jurisprudencia de esta Sala (STS 881/2013 , por citar de las más recientes, con mención de numerosos precedentes), se ha considerado que no procede la condena "ex novo" en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia de los acusados para ser oídos, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza y el alcance del recurso.
No cabe, pues, que esta Sala de casación entre ahora a examinar la verificación probatoria de los elementos objetivos y subjetivos del delito cuya comisión la recurrente atribuye al acusado ya que para ello habría que cumplimentar las garantías procesales que impone la jurisprudencia citada supra, lo que no resulta factible en esta instancia visto lo acordado en el Pleno no jurisdiccional celebrado el pasado 19 de diciembre. En él se decidió que "La citación del acusado recurrido a una vista oral para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la ley". Por otra parte, es asimismo jurisprudencia de esta Sala que la parte tiene derecho a una decisión fundada en derecho, y por tanto a una resolución que explique los pasos esenciales que le permitieron al Tribunal arribar a la absolución, ello es así porque la interdicción de la arbitrariedad en toda decisión judicial opera tanto respecto de toda sentencia condenatoria o absolutoria, y ese riesgo de arbitrariedad opera en ambos sentidos ( SSTC 390/2003 y 1532/2004 ; SSTS 1115/2009 y 2133/2010 ).
Partiendo de dichas premisas, se observa que en el apartado correspondiente a la justificación probatoria de los razonamientos jurídicos de la resolución impugnada, concretamente en los razonamientos jurídicos 2º y 3º, explica la Audiencia el resultado de la prueba practicada, efectuando las pertinentes valoraciones a la hora de explicar las razones por las que considera que no ha resultado suficientemente acreditada la autoría de los delitos de los delitos de estafa y apropiación indebida de los que fue acusado Florentino .
En este orden de ideas expone que, con relación al delito de estafa, de la prueba practicada se deriva el hecho de que el acusado y la mercantil "Ingofersa S.L." de la que era administrador, no eran propietarios, a la fecha de celebración del primero de los contratos privados de compraventa suscritos el 28 de abril de 2006 sobre las fincas inscritas con los nº NUM000 y NUM001 en el Registro de la Propiedad de Vera (Almería). Pero ello no implica la concurrencia del dolo penalmente relevante para la aplicabilidad del tipo penal de estafa, ya que dicha sociedad disponía de una opción de compra sobre las fincas mencionadas, otorgada por su propietario en documento privado de 18 de mayo de 2005 y con validez hasta el 30 de septiembre del mismo año, posteriormente ampliada, mediante escritura pública de 20 de julio de 2007, hasta el 20 de julio de 2008. Por tanto, razona la Audiencia, el acusado estaba en condiciones de adquirir dichas fincas, de haberse instado por el comprador el otorgamiento de escritura de ambas compraventas en la fecha máxima pactada en los contratos, lo que no hizo. A lo que se ha de añadir la existencia de divergencias entre las partes relativas a la liquidación de las diversas operaciones inmobiliarias existentes entre ellas, lo que se acredita en documento privado de 26 de diciembre de 2006 y en los propios contratos privados de fecha 28 de abril de 2006.
Similar razonamiento efectúa respecto de las fincas registrales nº NUM002 y NUM003 , al exponer que la primera continuaba siendo propiedad del acusado, al no consumarse la definitiva transmisión del inmueble al adquirente, quien, a su vez, no instó al vendedor a que le escriturase la finca ni pagó el resto del precio pactado.
En lo atinente a la finca con número de inscripción registral NUM003 , explica el Tribunal de instancia que su enajenación sólo tuvo lugar una vez que expiró el plazo para el otorgamiento de escritura, sin que ninguna de las partes compeliera a la otra a tal fin y sin que abonase el denunciante el resto del precio pendiente.
En cuanto a las dos viviendas inscritas con los números NUM005 y NUM006 , argumenta la Audiencia que no quedó probado que el acusado, en su condición de administrador solidario de "Ingofersa S.L.", llegase a formalizar un contrato de compraventa con el recurrente ni que el pago realizado por este último de 600.000 pudiese atribuirse a dicho negocio jurídico, infiriendo de todo ello la imposibilidad de ubicar en el ámbito de la tipicidad penal la conducta del acusado y reconduciendo, en su caso, las controversias entre los mismos hacia la jurisdicción civil.
Finalmente, ateniéndonos estrictamente a la vía procesal utilizada por la parte recurrente para formalizar su queja relativa a la incorrecta inaplicación del delito de apropiación indebida, esto es, la de infracción ordinaria de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , su inviabilidad tiene su causa por una parte en que el acusado no percibió las cantidades entregadas por el recurrente con base en título alguno que implicase la obligación de entregarlas o devolverlas sino como parte del precio de las compraventas; por otro, por el hecho de que el recurrente no requirió al acusado para que le otorgase escritura pública de las compraventas en la fecha máxima pactada en los contratos y, por último, de la controversia entre las partes relativa a la liquidación y, en su caso, compensación de los diversos negocios jurídicos que suscribieron.
El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, como hemos dicho, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión de la prueba que el recurrente, acusación particular, en realidad plantea con base en la vía procesal elegida para formalizar su queja, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa, ajustándose la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia a los parámetros de motivación y racionalidad exigibles, no cabiendo en modo alguno ser calificada como ilógica, irracional o arbitraria, sin que, por otra parte, exista sustrato fáctico en la resolución impugnada que permita efectuar la calificación jurídica pretendida y careciendo de literosuficiencia los documentos designados para acreditar el dolo en el acusado que se aduce.
Por dichas razones, se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente así como declaramos la pérdida del depósito constituido por ella.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
