ATS, 21 de Octubre de 2015
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2015:8509A |
| Número de Recurso | 1135/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 21 de Octubre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Octubre de dos mil quince.
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- La representación procesal de DON Emiliano , presentó el día 31 de marzo de 2015 escrito de interposición de los recursos de casación, y extraordinario por infracción procesal, contra la sentencia dictada, con fecha 25 de febrero de 2015, por la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 4ª) en el rollo de apelación nº 21/2015 , dimanante de los autos de modificación de medidas nº 630/2014 deI Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Oviedo.
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- Mediante diligencia de ordenación de 1 de abril de 2015 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes, así como al Ministerio Fiscal.
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- La procuradora Doña Adela Durand Baquerizo, en nombre y representación de DON Emiliano , presentó escrito con fecha 24 de abril de 2014 personándose en calidad de parte recurrente. No se ha personado como recurrida DOÑA Soledad .
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- La parte recurrente está exenta de efectuar el deposito para recurrir, exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al tener concedida la justicia gratuita, en virtud de lo dispuesto en el art. 6.5 de la Ley 1/1996, de Asistencia Jurídica Gratuita .
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- Mediante providencia de fecha 15 de julio de 2015 se acordó poner de manifiesto a las partes personadas, y al Ministerio Fiscal, por el plazo de diez días, las posibles causas de inadmisión de los recursos.
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- Con fecha 9 de septiembre de 2015 por la parte recurrente, se ha presentado escrito de alegaciones solicitando la admisión de los recursos. El Ministerio Fiscal por informe de fecha 10 de septiembre de 2015 solicita la no admisión de los recursos. La parte recurrida no ha presentado alegaciones.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan.
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- Los recursos interpuestos, tienen por objeto una sentencia dictada en apelación de un procedimiento de modificación de medidas, tramitado en atención a su materia, con posterioridad a la vigencia de la Ley 37/2011, por lo que esta norma le es de aplicación.
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- La parte recurrente, en su escrito de interposición, en cuanto al recurso de casación, lo desarrolla en un motivo, donde alega que existe interés casacional ,por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por cuanto lo resuelto se opone a la doctrina jurisprudencial de las sentencias de la Sala de 16-7-2002 y la de 21-5-2014 rec 1734/2012 ; expresan estas sentencias la necesidad de valorar la capacidad económica del alimentante y la necesidad del alimentista. Alega infracción de los arts. 90 , 91 y 1256 CC . También alega que existe doctrina contradictoria de las audiencias provinciales, sin citar ejemplos de esa contradicción.
La parte recurrente argumenta que es más acertada la sentencia de primera instancia que estimó que la situación económica del actor le impide abonar a sus hijos una pensión de alimentos de 1200 euros, porque actualmente duplica su sueldo, pues sus ingresos son insuficientes para cubrir sus numerosas deudas, lo que hizo que la sentencia de primera instancia fijara la pensión en trescientos euros, 150 euros por hijo.
En el escrito de interposición, en cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal, éste se desarrolla en un motivo, al amparo del art. 469.1.4º LEC por error patente y arbitrariedad en la valoración de la prueba, que comporta una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, con infracción de los arts. 90 y 91 CC y art. 217 LEC y art. 24 CE , argumentando que no cumple la sentencia con la exigencia constitucional de motivación, porque no hace lógica valoración de la capacidad económica del alimentante y de las necesidades de los hijos, al estimar que no existe prueba de la revocación de la licencia de actividad como empresa de seguridad, lo que -dice el recurrente- se ha acreditado con la documental, tampoco ha sido lógica la estimación que hace la sentencia de la continuidad empresarial entre las empresas Telecomunicaciones y Seguridad Celestino Díaz, S.L. y Sistemas Integrales de Seguridad (SIS, S.L.).
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- De conformidad con lo establecido en la disposición final 16ª , regla 5ª, apartado 2º de la LEC procede, en primer lugar, examinar la admisibilidad del recurso de casación pues solo si resulta admisible, se procederá a resolver sobre la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal.
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- En cuanto al recurso de casación interpuesto procede la inadmisión del mismo por incurrir en varias causas de inadmisión:
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Falta de cumplimiento en el escrito de interposición, del requisito de justificación del interés casacional alegado ( art. 483.2.2º LEC en relación con el art. 481.1 LEC ), por jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, por cuanto se exige, por el Acuerdo de la Sala Primera de 30 de diciembre de 2011, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, para justificar este elemento de interés casacional, que se invoquen dos sentencias firmes y colegiadas de una misma sección de una audiencia provincial, que decidan en sentido contrario al seguido en otras dos sentencias, también firmes, y colegiadas, de una misma sección, que ha de ser distinta, pertenezca a o no a la misma audiencia provincial, de forma que no se justifica este elemento, en modo alguno, pues se limita a la expresión de que esta modalidad de interés casacional existe, pero sin cita de ninguna sentencia de audiencias provinciales, por lo que no se acredita el interés casacional, justificación que corresponde siempre a la parte recurrente.
Y B) Inexistencia del interés casacional porque la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera invocada, solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido, mediante la omisión total o parcial de los hechos que la audiencia provincial ha considerado probados ( art. 483.2.3º LEC en relación con el art. 477.2.3 LEC ).
Y esto porque, el motivo se basa en la infracción de la doctrina de las sentencias de la Sala Primera de 16-7-2002 rec 363/1997 y la de 21-5-2014 rec 1734 / 2012 , que establecen la necesidad de que la pensión de alimentos a los hijos sea proporcional a la capacidad económica del alimentante y a las necesidades del alimentista, que es efectivamente doctrina de esta Sala, como también lo es que el juicio de proporcionalidad del art. 146 CC corresponde la los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146 CC .
Lo cierto es que en este caso el recurso discute que no se ha hecho una debida ponderación de que se ha reducido la capacidad económica del ahora recurrente, de forma que carece de capacidad para pagar la pensión inicialmente establecida, lo que desconoce que la sentencia objeto de recurso, después de la valoración probatoria, concluye que las circunstancias a tener en cuanta para fijar la pensión de alimentos inicialmente, no han variado, porque, por un lado estima que no existe prueba de que el ahora recurrente haya cesado como autónomo, por la crisis económica, pues, siendo carga del ahora recurrente probar el cambio de circunstancias, "...no existe prueba ...de la revocación de la misma [de la licencia de seguridad]" " ...no se aporta la resolución administrativa, por la que se revocó dicha licencia y que razonablemente, de haberse producido debe existir, por lo que propiamente no hay prueba de que el actor no pudiera continuar con su empresa de seguridad por dicho motivo." [Fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida], y por el contrario, la sentencia tiene por acreditado que el actor ha venido continuando con su actividad por medio de la sociedad Sistemas Integrales de Seguridad, S.L., de titularidad exclusiva de su actual pareja, lo que la sentencia tiene por probado, porque el propio recurrente en su interrogatorio "...reconoce que se intentó derivar los negocios de Telecomunicaciones y Seguridad Celestino Díaz, S.L. a la empresa de la que según él era un simple apoderado y asalariado; resultando ciertamente increíble que su actual pareja, cuya profesión era, según afirmó en el interrogatorio, la de perito calígrafo, quien se decida a crear una empresa en el sector de la seguridad..." [Fundamento de Derecho cuarto de la sentencia recurrida], por lo que tiene por probado que el actor continúa con el mismo negocio que tenía "...bajo el velo de otra sociedad de titularidad exclusivamente formal de su nueva pareja" , por lo que las circunstancias que fueron tenidas en cuenta para la fijación inicial de la cuantía de los alimentos, no han variado.
Como tampoco tiene por acreditado la sentencia que hubiese variado las circunstancias económicas de DOÑA Soledad , como tampoco las necesidades de los hijos beneficiarios de los alimentos.
Por lo que el planteamiento del recurso se hace partiendo de una base fáctica diferente de la que ha tenido por probada la sentencia recurrida, y no se observa que se oponga a la doctrina de la Sala sobre proporcionalidad de las aportaciones para alimentos, entre los progenitores, en función de su ingresos, si se tiene en cuenta la prueba y su valoración, de forma que solo omitiendo total o parcialmente los hechos probados, cabría modificarse el fallo recurrido, lo que exige la revisión de la prueba, revisión que no cabe en el recurso de casación.
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- La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC . Así concurre en ambos recursos, la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1º, en relación con la mencionada Disposición final decimosexta, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC , como recoge el Acuerdo de 30 de diciembre de 2011, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, tras la reforma operada por Ley 37/2011 de 10 de octubre de Medidas de Agilización Procesal.
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- Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos de casación, y extraordinario por infracción procesal, formulados por la parte recurrente, y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 473.2 y 483.4 LEC 2000 , dejando sentado los arts. 473.3 y 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno, no procediendo hacerse pronunciamiento expreso sobre las costas.
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) NO ADMITIR LOS RECURSOS DE CASACIÓN Y EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuestos por la representación procesal de DON Emiliano , contra la sentencia dictada, con fecha 25 de febrero de 2015, por la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 4ª) en el rollo de apelación nº 21/2015 , dimanante de los autos de modificación de medidas nº 630/2014 deI Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Oviedo.
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) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, que deberá notificarla a la parte recurrida no personada, a través de su representación procesal en el rollo de apelación, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este tribunal, solo a las partes comparecidas ante esta Sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
