SJS nº 5 63/2014, 17 de Febrero de 2014, de Bilbao
| Ponente | SUSANA RIVERO SANCHO |
| Fecha de Resolución | 17 de Febrero de 2014 |
| ECLI | ES:JSO:2014:285 |
| Número de Recurso | 1513/2013 |
En BILBAO (BIZKAIA), a 17 de febrero de 2014.
Vistos por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 5, D.ª SUSANA RIVERO SANCHO, Juez de Adscripción Territorial del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (provincia de Bizkaia) adscrita a los Juzgados de lo Social de Bilbao, los presentes autos número 1513/2013, seguidos a instancia de Asunción , asistida del Letrado Sr. Cabodevilla, contra ATE SISTEMAS Y PROTECTOS SINGULARES S.L., asistida de la Letrado Sr. González, sobre DESPIDO.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 63/2014
Con fecha 18 de diciembre de 2013 tuvo entrada demanda formulada por Asunción contra ATE SISTEMAS Y PROTECTOS SINGULARES S.L., y, admitida a trámite, se citó de comparecencia a las partes asistiendo todas, y abierto el acto de juicio por S.S.ª, las comparecidas manifestaron cuantas alegaciones creyeron pertinentes en defensa de sus derechos, practicándose seguidamente las pruebas que fueron admitidas según queda constancia en el acta correspondiente, y finalmente manifestaron por su orden sus conclusiones.
PROBADOS
PRIMERO.- La demandante, D.ª Asunción , ha venido prestando sus servicios para la empresa ATE SISTEMAS Y PROTECTOS SINGULARES S.L., con una antigüedad de 4/06/11, categoría profesional de camarera de piso, y salario mes de 589,02 euros con p/p de pagas extras.
SEGUNDO.- La demandante con fecha 21/11/13 fue notificada de carta de despido, que se da por reproducida al obrar en prueba documental.
TERCERO.- La actora ha venido prestando sus servicios en el hotel Secotel Coliseo de Bilbao.
CUARTO.- El día 31/10/13, la actora llamó "desgraciada" a la Sra. Flora , cuando ésta estaba donde el carrito tras realizar sus labores en la habitación 354 del hotel.
QUINTO.- La actora ha presentado las siguientes demandas contra la empresa (docs. 8 a 10):
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- el 31/10/13 en reclamación de vacaciones (autos 1354/13 Juzgado de lo Social nº 4), no constando la forma de conclusión, pero respecto de la que no se llegó a juicio.
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- el 4/09/13 en reclamación de cantidad, de la que se desconoce número de autos, Juzgado competente y estado del procedimiento.
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- el 25/11/13, en reclamación de cantidad, papeleta de conciliación, desconociéndose si se ha formulado la correspondiente demanda.
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- el 15/11/13 solicitud administrativa de determinación de contingencia, que ha sido reconocida por el INSS como de AT (doc. 11).
En ninguno de estos procedimientos se ha celebrado juicio, ni ha recaído Sentencia.
SEXTO.- Resulta de aplicación a las partes el Convenio Colectivo de la empresa ATE Sistemas y Proyectos Singulares S.L., que se da por reproducido al obrar en prueba documental (doc. 10 de la demandada).
SÉPTIMO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal ni sindical.
OCTAVO.- Con fecha 13/12/13 se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin avenencia.
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Se ha de destacar que la relación de hechos probados se infiere de la prueba documental y testifical practicada en el acto del juicio y valorada conforme a las reglas de la sana crítica ( arts. 92 , 94 y 97.2 LRJS ).
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Pacífica la existencia de la relación laboral, antigüedad y categoría de la trabajadora (prueba documental: contrato de trabajo, vida laboral, nominas), las partes discuten acerca de la circunstancia del salario.
En relación al salario, la parte actora lo cifra en la demanda en 1.230,13 euros mensuales, indicando que lo extrae del Convenio Colectivo aplicable (provincial de Bizkaia para el sector de Hostelería); mientras que la parte demandada lo cuantifica en 589,02 euros/mes teniendo en cuenta las nóminas de los 12 últimos meses anteriores al cese, considerando aplicable el Convenio Colectivo de empresa, afirmando que el mismo tiene aplicación preferente en caso de concurrencia.
A tal respecto, debe señalarse que en el cálculo del módulo salarial para determinar la indemnización y los salarios de tramitación se ha de tener en cuenta el salario real percibido por el trabajador en el mes anterior al despido. Debiendo tenerse en cuenta ciertas circunstancias que obligan a un tratamiento diferente, entre las que se encuentran que el trabajador perciba cantidades variables o de abono por periodos superiores a un mes, en cuyo caso se ha de estar al salario anual computado desde el día anterior al despido (TS 14-3-88; TSJ Murcia 7-2-02, EDJ 13698). En caso de tener derecho a otra superior, por ejemplo, como consecuencia de la aplicación del convenio colectivo (TSJ C.Valenciana 26-1-01, EDJ 103272; 23-6-03, EDJ 229542; TSJ País Vasco 8-11-02, EDJ 79011; TSJ Madrid 4-2-03, EDJ 11663; TSJ Málaga 10-4-03, EDJ 266093; TSJ Valladolid 9-12-03, EDJ 208907; TSJ Castilla-La Mancha 13-1-04, EDJ 44923; TSJ Cataluña 14-6-04, EDJ 88077) debe constar en la demanda, pues su debate es factible en el pleito (TS 10-12-86, EDJ 8153; 24-7-89, EDJ 7722; 2-2-90, EDJ 994; 3-1-91, EDJ 59; 25-2-93, EDJ 1836; 8-6-98), correspondiendo la carga de la prueba a quien así lo afirma (TS 19-12-02, EDJ 61497).
Para resolver si procede aplicar el Convenio Colectivo provincial de Hostelería o el convenio colectivo de empresa hemos de partir que conforme al art. 82 ET los representantes de los trabajadores y de la empresa demandada decidieron, en virtud de su autonomía colectiva, regular las relaciones laborales a través de un convenio propio, obligando por ello a todos los empresarios y trabajadores incluidos en su ámbito de actuación y durante todo el tiempo de su vigencia. Toda vez que el art. 84 ET , permite a los sindicatos y las asociaciones empresariales, que reúnan los requisitos de legislación de los arts. 87 y 88 ET , negociar acuerdos o convenios que afectan a lo dispuesto en los de ámbito superior.
La actora incide para la aplicabilidad del Convenio del Sector de hostelería en que el Convenio es para la provincia de Barcelona, si bien se aportó como doc. 10 por la demandada el Convenio de la provincia de Bizkaia firmado el 19/06/13 y publicado en el BOB el 8/07/13, insistiendo luego en su no aplicación por ser de fecha posterior al contrato de la actora; alegaciones que deben desestimarse, dado que, por un lado, el convenio de empresa tiene prioridad aplicativa en virtud del artículo 84.2 a) ET como expuso la parte demandada, y, por el otro, porque la actora no ha practicado prueba alguna que demuestre que el Convenio provincial sea el más favorable en cómputo global de acuerdo con el art. 3.3 ET y la disposición Adicional 3ª del Convenio Colectivo de hostelería. En conclusión, resulta de aplicación el Convenio de empresa, lo que tiene incidencia en el salario y en el régimen disciplinario aplicable.
Por ello, el salario declarado probado es el de 589,02 euros brutos, cálculo que se contiene en el doc. 4 de la demandada y que se considera correcto dado que la actora percibe cantidades variables.
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Sentado lo anterior, se está en el supuesto de examinar las circunstancias acaecidas en el acto de despido.
En el presente caso, la empresa despide a la trabajadora de forma disciplinaria alegando indisciplina o desobediencia, ofensas verbales y faltas muy graves de respeto y consideración hacia superiores y compañeros ( art. 54.2 c) ET y art. 43 del Convenio Colectivo aplicable).
A tal respecto, debe señalarse que la doctrina de nuestro Tribunal Supremo, interpretando el articulo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores , impone una serie de requisitos para la existencia de causa para el despido disciplinario: a) La gravedad y culpabilidad, no bastando cualquier incumplimiento; b) Que para determinar si se dan o no los requisitos han de ponderarse todos los aspectos, subjetivos y objetivos, los que concurran en el caso así como los antecedentes y las circunstancias coetáneas que puedan darse; c) Que la máxima sanción que para el trabajador comporta el despido sólo puede imponérsele si ha realizado el acto imputado con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato; d) Que para valorar la gravedad de los hechos probados debe tenerse en cuenta tanto el tipo del deber profesional incumplido, como las especiales características del trabajo desempeñado.
Imponiéndosele al demandado la carga de probar los hechos aducidos para despedir, ya que, no obstante en este ámbito no juega, como en el penal, la presunción de inocencia, sí deben cumplirse en el ámbito sancionatorio laboral los principios de individualidad y proporcionalidad.
Asimismo hemos de tener en cuenta una serie de premisas para dar respuesta a la litis: 1) La ofensa tiene que tener una entidad de grave y por tanto ponderar todas las circunstancias concurrentes. 2) La conducta del trabajador debe implicar un incumplimiento, esto es infracción de las obligaciones laborales. 3) Las ofensas deben valorarse desde los parámetros propios del contrato de trabajo. 4) El carácter verbal o físico de las...
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