ATS 1360/2015, 1 de Octubre de 2015

ÚNICO.-

1. Dos son los recursos presentados y diversas las vías casacionales utilizadas. Arturo alega infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim , por indebida inaplicación del párrafo 2º del art. 368 CP .

   Marí Jose denuncia la vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , y 852 LECrim ., por infracción del art. 24.2 CE , en relación con el derecho a la presunción de inocencia; infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim por no aplicación de los arts. 451 y 454 CP .; y vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , y 852 LECrim ; así como, infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim , por indebida inaplicación del párrafo 2º del art. 368 CP

   No obstante las vías casacionales utilizadas, la infracción de precepto constitucional es la base de ambos recursos, pues lejos de plantear cuestiones de estricta interpretación legal, y discrepancia con la decisión adoptada en la sentencia, pretenden incorporar elementos que no han sido tomados en consideración por el Tribunal, para modificar la subsunción típica de los hechos, planteando la figura atenuada del delito del art. 368.2 CP . Marí Jose entiende que su conducta no podría constituir la coautoría del delito de tráfico de drogas, sino únicamente un encubrimiento, del que resultaría absuelta al tratarse de la pareja del coacusado.

   Unificaremos ambos recursos y analizaremos los elementos probatorios que han llevado al Tribunal a optar por declarar los Hechos Probados, tal y como aparecen descritos, y la posible vulneración del precepto constitucional denunciado.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

   Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales.

3. Establecen los Hechos Probados de la sentencia que los acusados Arturo , ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 11/12/2013 , por un delito contra la salud pública, y Marí Jose , puestos de común acuerdo, y cumpliendo un plan de actuación previamente acordado, se venían dedicando a la venta ilegal de la sustancia estupefaciente cocaína. Con arreglo a dicho plan, el acusado Arturo era el encargado de realizar las operaciones de adquisición y venta de sustancia estupefaciente, utilizando para ello el turismo SEAT Toledo, vehículo que le facilitaba la movilidad por distintos lugares de Valencia, para realizar las operaciones de venta de sustancia, recibiendo y guardando el dinero obtenido de dichas transacciones, así como el vehículo, en su domicilio de Valencia.

   Por su parte, la acusada Marí Jose , ex pareja sentimental del acusado, y con el que tiene un hijo de corta edad en común, era la que, en el reparto de funciones, se encargaba de guardar y ocultar la sustancia estupefaciente, así como útiles para pesaje y corte de la referida sustancia en su domicilio sito en Valencia.

   En esta situación, y en el reparto de funciones descritas se realizaron los siguientes actos de venta:

1. El acusado Arturo , en las inmediaciones de una Calle de Valencia, vendió a Santos sustancia estupefaciente que, tras ser analizada, resultó ser 2,64 gramos de cocaína, con una pureza de 12%.

2. Otro día, Arturo bajó de su domicilio y se introdujo en el turismo MAZDA, ocupado por Tarsila y Marco Antonio , donde el acusado les vendió tres bolsitas de sustancia estupefaciente, que tras ser incautada a los adquirentes resultó ser 3,28 gramos de cocaína, con una pureza del 10%.

3. En otra ocasión, en las inmediaciones de una calle de Valencia, utilizando nuevamente el vehículo Seat Toledo, el acusado Arturo vendió al conductor de Citroen Xsara, Darío , 2,84 gramos de cocaína, con una pureza del 10%.

4. El día 10 de abril de 2014, los acusados Arturo y su ex pareja, la también acusada Marí Jose , en esta ocasión acompañados por el hijo de ambos de cinco años de edad, circulando todos ellos en el interior del turismo SEAT Toledo, se desplazaron desde el domicilio de Marí Jose hasta la vía de servicio cercana a la Avenida de Cataluña, en las inmediaciones del Hotel RENASA, donde les esperaba Manuel , quien adquirió de los acusados por 25,00 euros, sustancia estupefaciente, que tras su oportuno análisis resulto ser 0,75 gramos de cocaína, con una pureza del 10%.

   Comoquiera que las actividades de venta descritas fueron observadas por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, que realizaban desde hacía días labores de vigilancia y seguimiento de los acusados, tras observar esta última transacción procedieron a detener a los mismos.

   Al tiempo de la detención, a Arturo se le ocuparon 25 euros en un bolsillo, en el interior de la cartera, 4 billetes de 5 euros, y 2 billetes de 10 euros, así como un teléfono SAMSUMG utilizado por el acusado para contactar con los clientes.

   De igual modo, los funcionarios policiales registraron el vehículo SEAT TOLEDO, hallando debajo del volante una caja de fusibles, y tras quitar la tapa dos envoltorios conteniendo sustancia blanca, que arrojó un peso de 3 gramos y 1 gramo, respectivamente, de sustancia que, tras el oportuno análisis, resultó cocaína.

   Así mismo se practicó, con el consentimiento de los acusados, y en presencia de letrado, la entrada y registro en sus respectivos domicilios con el siguiente resultado:

   En la diligencia de entrada y registro del domicilio de la acusada Marí Jose de Valencia fueron hallados los siguientes objetos:

   1/ Habitación dormitorio:

   -Debajo del colchón, una bolsa transparente que contenía una báscula pequeña con restos de sustancia blanquecina.

   -Una bolsita transparente con sustancia polvorienta color blanco, con un peso de 3,7 gramos.

   -En una bolsa de plástico, una roca cuadrada de sustancia blanca, con un peso de 25,1 gramos.

   2/ Interior de armario:

   -Dos bolsitas con sustancia blanquecina.

   3/ En el armario de la entrada, dentro de una bolsa, se ocuparon cuatro placas de madera y un rectángulo fabricado con otras cuatro placas de madera, así como otra placa de madera suelta.

   La acusada de manera voluntaria y en presencia del letrado ante tales descubrimientos efectuó la siguiente manifestación "es coca, y me lo dio Arturo para guardarlo".

   En la diligencia de entrada y registro del domicilio del acusado Arturo , de Valencia, practicada con el consentimiento del detenido y en presencia de su letrado, fueron hallados 4205 euros, repartidos de la forma siguiente:

   1/ En la habitación del detenido, en una maleta ubicada debajo de la cama, dentro de una hucha de metal, se encontraron 2450,00 euros, repartidos en 39 billetes de 50 euros y 5 billetes de cien euros.

   2/ En el armario, en el bolsillo de una camisa, se encontraron 660,00 euros, distribuidos en 10 billetes de 50 euros, 5 billetes de 20 euros y 6 billetes de 10 euros.

   3/ En el interior del armario, en el bolsillo de una chaqueta, se ocuparon 1030,00 euros, distribuidos en 4 billetes de 50 euros, 36 billetes de 20 euros y 11 billetes de 10 euros.

   En la cocina se encontró, en la campana extractora, una balanza marca MYCO y un rollo de alambre; dentro de una taza dos bolsitas precintadas con una cinta negra, conteniendo sustancia pulverulenta, con un peso de 0,7 gramos y 1,1 gramos, que resultó ser cocaína; así mismo se encontró un envoltorio de film con una bolsa de plástico con sustancia pulverulenta que resultó ser cocaína, con un peso, con la bolsa incluida, de 5,3 gramos.

   La sustancia intervenida alcanza un peso total de 49,8 gramos, con lo que el beneficio que hubieran obtenido los acusados de la venta por dosis es de 3.765,12 euros y si la venta se realizara por gramos el beneficio económico alcanzaría los 2826,15 euros.

   Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que los recurrentes son responsables en coautoría, de los hechos por los que han sido condenados.

   Realizando el estudio específicamente con respecto a Marí Jose , dado que el coacusado nada alega en relación a su participación acreditada de los hechos, el Tribunal dispuso:

   1. - De la declaración de los agentes intervinientes en los diferentes seguimientos, en las interceptaciones de los compradores, en las intervenciones de la sustancia y en las dos entradas y registros de los domicilios. Detallaron los intercambios que presenciaron, y si bien no vieron físicamente el momento del traspaso de la sustancia, sin perder de vista a los compradores, les interceptaban y les ocupaban la sustancia que les acababa de vender Arturo . Sustancia que era de similar pureza. Observaron a Marí Jose cuando realizó junto con Arturo la última de las transacciones, estando presente el hijo de ambos.

   2. - De la pericial practicada, que concluye afirmando la cantidad y riqueza de la droga incautada, así como su valor.

   El Tribunal valoró la versión ofrecida por los acusados que afirmaron no dedicarse al tráfico de drogas, y lo relatado por los compradores, que ninguno de ellos afirmó haber adquirido la droga a los acusados. Pero entendió que estas afirmaciones quedaron desvirtuadas tras la testifical de los agentes. A ello añade, específicamente en cuanto a Marí Jose , que su aporte a los hechos no puede ser considerado como un mero encubrimiento, dado que se trata de una autora al igual que Arturo . Consta que la misma realizó junto con el acusado la última de las transacciones. Y no se ha detectado en los seguimientos y vigilancias a la acusada que tuviera una actividad remunerada conocida, pese a haberlo alegado sin aportar prueba alguna al respecto. Finalmente no era consumidora de drogas. Por todo ello el Tribunal considera que la participación de Marí Jose es complementaria a la realizada por Arturo , teniendo el carácter de necesaria, dado que realizaba la función vital de guardar la sustancia con la que traficaban.

   Ninguna de las alegaciones de la recurrente permite la modificación de las conclusiones a las que ha llegado el Tribunal de instancia. No se ha acreditado el consumo, ni que tuviera otros medios lícitos de vida. Fue interceptada el día en el que se efectuó la última transacción. Y dada la sustancia que fue encontrada en su domicilio, junto con los instrumentos aptos para su pesaje y distribución, deducir que la droga que tenía en su domicilio tenía un destino al tráfico, y que ello era conocido por la misma, es una conclusión lógica y racional.

   La inferencia desarrollada por el Tribunal a partir de los indicios de los que se dispuso no puede ser objeto de casación, pues la conclusión sentada por el mismo, respecto a la participación de la hoy recurrente en el delito que se le imputa, al considerar acreditado el destino al tráfico de la sustancia que le fue incautada, y haber participado en una transacción, es una conclusión que no puede ser tachada de arbitraria o absurda.

   Finalmente en respuesta al recurrente debemos recordar que el artículo 368 del Código Penal , incorpora un amplio contenido de modalidades típicas que comprende todo actos de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o de posesión con aquellos fines. Y que el delito de tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada, cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el artículo 368 del Código Penal , como puede ser la simple posesión con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico.

   Esta Sala ha reiterado, en cuanto a la consideración del aporte al hecho y al grado de realización del delito, que la posibilidad de que los delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa o como cómplice ha sido siempre una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada en la jurisprudencia de esta Sala. Esta jurisprudencia ha venido manteniendo un criterio general, opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas de este tipo de delitos y a la complicidad.

   En el presente caso, no sólo se ha dispuesto prueba para acreditar que Marí Jose poseía en su domicilio la droga cuyo destino era el tráfico, así como de los instrumentos necesarios para su manipulación, lo que era conocido por la misma, sino que además se ha producido una actuación en una de las transacciones descritas. Por tanto no hay duda de su dominio funcional del plan global, lo que permite configurar su coautoría en los hechos.

   Debe rechazarse la pretensión de considerarla encubridora, y, por tanto, de apreciar la excusa absolutoria del art. 454 CP .

5. En cuanto a la indebida inaplicación del art. 368.2 CP ., debemos recordar que de acuerdo con la Jurisprudencia de esta Sala, (STS 29-6-2012 ), a los efectos del citado artículo, en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida ( SS TS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Finalmente se establece que debe precisarse que no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho, pues no estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "notoria importancia" (art. 369.1.5ª).

   El Tribunal denegó la apreciación del tipo atenuado, considerando que no se trata de un hecho de escasa entidad. Para ambos acusados debe apreciarse que el total de la droga incautada fue de 49,8 grms. A lo que se añade que no constan circunstancias personales que les hagan merecedores de tal tratamiento y consideración. Precisa la sentencia que Arturo tiene antecedentes penales por hechos similares, lo que determina que ha hecho del tráfico de sustancias su medio de vida, y con respecto a Marí Jose , si bien es cierto que tiene un hijo, lo cierto es que no ha dudado en llevarlo en el momento de cometer los hechos, por lo que sus condiciones personales no le hacen acreedora de un trato más favorable que el regular para el delito imputado.

   Las alegaciones de ambos recurrentes, no desvirtúan el punto de partida de la sentencia, que considera que se trató de una cantidad de droga que no puede ser considerada de escasa entidad. Se trata de una cantidad de droga susceptible de dar lugar a diversas dosis individuales para su distribución entre varios consumidores. Constan, además, diversos actos de venta y la posesión de útiles y dinero. A lo que se añade que circunstancias como que se trate de personas que acudían a recoger comida a Cáritas o a una parroquia, es irrelevante, máxime cuando consta el dinero incautado al acusado que se encontraba en su domicilio. Tampoco desvirtúa su participación en los hechos y su entidad el que a la acusada personalmente no se le encontrara droga, dinero o teléfono móvil, o que sostenga que trabaja limpiando casas, lo que tampoco acreditó. En cualquier caso son todas ellas circunstancias que no permiten la aplicación del tipo de la escasa entidad, por cuanto no plantean el menor reproche penal que prevé el art. 368.2 CP .

   Procede la inadmisión de los motivos alegados en ambos recursos, conforme al artículo 884, nº 3 , y 885 nº 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN de los recursos de casación formalizados por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.