ATS 1362/2015, 10 de Septiembre de 2015
| Ponente | JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2015:8063A |
| Número de Recurso | 534/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1362/2015 |
| Fecha de Resolución | 10 de Septiembre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diez de Septiembre de dos mil quince.
Por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 1ª), en autos nº Rollo de Sala 49/2014, dimanante de Procedimiento Abreviado 301/2013 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Ibiza, se dictó sentencia de fecha 27 de octubre de enero de 2014, en la que se condenó "a Salvador , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años y siete meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 1.200 , con responsabilidad personal subsidiaria de 12 días de privación de libertad en caso de impago.
Se condena al acusado al pago de las costas procesales del procedimiento." .
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Salvador , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Nuria Garrido Ruiz. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y 2) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de los arts. 22.8 y 375 CP .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Joaquin Gimenez Garcia.
La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de casación, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.
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El recurrente invoca que la prueba practicada se ha circunscrito a la testifical de un agente de la Guardia Civil, contradictoria con la restante practicada a favor del recurrente. Es una mera conjetura lo que lleva a la condena. El recurrente es consumidor de sustancias, como acredita la prueba pericial, por lo que las de autos las llevaba para su consumo, como lo muestra que solo llevara 77 euros en su poder; sin que haya quedado acreditado que las personas que iban en el coche fueran a comprarle droga.
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Cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría ( STS 658/2008 , de 24 de octubre).
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El recurrente ha sido condenado porque, conforme narra el hecho probado de la sentencia recurrida, se encontraba el 18-8-13 , sobre las 8:00 horas, en las inmediaciones de la discoteca Amnesia (San Antonio de Portmany, Ibiza), subido a su motocicleta, al lado de un vehículo ocupado por dos mujeres. Al percatarse el acusado de que se aproximaba una patrulla de la Guardia Civil, tanto la motocicleta conducida por el acusado como el otro vehículo emprendieron la marcha por la carretera C-731 (Ibiza - San Antonio). Ambos vehículos iban circulando en paralelo, mientras la patrulla de la Guardia Civil les seguía a cierta distancia, cuando los agentes observaron que el acusado ofrecía a las ocupantes del vehículo una bolsa grande que llevaba en su mano. En ese instante se le detiene y se le indica por los agentes que deje sobre el asiento de la motocicleta la bolsa que portaba en su mano. En el interior de la bolsa se hallaban 10 bolsas más pequeñas que contenían MDMA. Además de esto llevaba consigo una cajetilla de tabaco en cuyo interior había dos envoltorios de resina de cannabis, en el interior de sus zapatillas portaba otros 10 envoltorios de resina de cannabis, uno de MDMA, y dentro de dos muñecos llaveros otras 9 bolsitas con MDMA. En total el recurrente portaba consigo 11 envoltorios de resina de cannabis, con un peso neto de 22,91 gramos, y una riqueza del 18,8%; una bolsa con un peso neto de 9,49 gramos, de resina de cannabis, y una riqueza del 19,5% (con un valor de 215,64 euros); y 20 bolsitas con MDMA, con un peso neto de 12,01 gramos, y una riqueza del 79,2% (con un valor de 217 euros). El recurrente fue condenado en fecha 03/01/2013, por hechos cometidos en la misma fecha, por el Tribunal de Isleworth Crown Court (Reino Unido) como autor de un delito relacionado con el tráfico ilícito de narcóticos, sustancias psicotrópicas y precursores no exclusivamente para consumo personal.
La posesión de las drogas resulta acreditada tanto por el testimonio policial, como por la realidad de su incautación y el reconocimiento del recurrente, que no la ha negado en ningún momento. Las características de las sustancias constan pericial y documentalmente acreditadas. Las circunstancias de la detención del recurrente constan acreditadas por el testimonio policial acorde al contenido del atestado, y en parte son admitidas por el recurrente.
Ante este acervo probatorio, el motivo no ofrece argumentos que desvirtúen la apreciación de la sentencia sobre la conducta delictiva del recurrente.
El mismo fue detenido al haber sido visto, primero, junto a dos personas que se hallaban en el interior de un automóvil, junto a la motocicleta de aquél, marchándose ambos vehículos ante la presencia policial; después, el recurrente fue visto en actitud de entregar algo a esas mismas personas, circulando los vehículos en que viajaban de forma paralela. Esta actitud unida a la posesión de las sustancias, en cantidades y forma de distribución que evidencian el destino al tráfico, están acreditadas por pruebas lícitas practicadas en juicio oral como se ha visto. En dicho juicio el recurrente adujo un consumo compartido inicial, que no se pudo llevar a cabo porque, según él, la parte de droga correspondiente a los otros consumidores le fue devuelta -sin recuperar aquéllos el dinero aportado- por los mismos. Una testigo amiga del recurrente declaró en este sentido.
Esta explicación resulta inverosímil, en tanto lo es el hecho de que unas personas regalen gratuitamente droga a otra persona sin exigirle nada a cambio, y más teniendo en cuenta que se ha pagado por ella una cantidad de dinero que según el acusado rondaría los 75 euros, y desde luego no se acredita por el mero relato, sin más datos, del recurrente y su testigo. En todo caso, carece de trascendencia ante los hechos que sí han sido acreditados.
El motivo no ofrece argumentos que desvirtúen la racional deducción del Tribunal. La cantidad de droga poseída excede el ámbito del autoconsumo a pesar de que el propio acusado sea consumidor; dicha cantidad de las distintas sustancias intervenidas, así como su forma de presentación y distribución hacen indicar una preordenación al tráfico: estaba distribuida y desmenuzada en varios envoltorios (resina de cannabis) y en varias bolsitas (MDMA). De otro lado, los agentes de la Guardia Civil intervienen en los hechos porque les llama la atención el hecho de que puede estarse produciendo una acción de entrega de alguna sustancia, que se está traficando con sustancias prohibidas. Esta versión de los hechos es plenamente coherente y verosímil a la vista de la actitud del acusado, la manera en que el agente testigo describió todo el relato de hechos desde que lo vio en el parking hasta que finalmente fue detenido. Finalmente, no hay el más mínimo indicio acreditativo de que se tratara de un excepcional supuesto de consumo compartido atípico.
Consiguientemente, es preciso concluir que el motivo examinado carece del necesario fundamento y que, consecuentemente, debe ser rechazado pues no cabe apreciar la vulneración constitucional denunciada. El Tribunal a quo dispuso de válida y eficaz prueba susceptible de sustentar el cargo. La Sala de instancia, en uso de las facultades que constitucional y legalmente le están atribuidas, pudo valorar la prueba directa practicada y partiendo de ahí obtener las inferencias necesarias hasta llegar a las conclusiones alcanzadas.
Procede su inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de los arts. 22.8 y 375 CP .
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El motivo aduce que se ha tomado en cuenta una nota de antecedente penal de tribunal sentenciador extranjero sin que la sentencia haya analizado la posibilidad de que el mismo sea cancelable. A la vista de lo dispuesto en el art. 136 CP , se trata de un delito con pena menos grave, al ser menor de doce meses, lindando la clasificación como pena leve, al ser de tres meses. Si es pena leve, los seis meses para que el antecedente fuera cancelable habrían transcurrido y no podría tenerse en cuenta como agravante; si fuera pena menos grave, desde la comisión del delito hasta la firmeza de la sentencia recurrida, considerando el presente recurso, transcurrirían dos años y el antecedente penal sería cancelable. No ha quedado acreditado que el delito sea de la misma naturaleza y título que el que ha causado la presente condena.
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El motivo de casación al amparo del art. 849.1 de la LECrim , en su propio contenido, solo permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado los preceptos pertinentes a los hechos que ha declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes ( STS 21-4-10 ).
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El hecho probado dice que: "El acusado fue condenado en fecha 03/01/2013, por hechos cometidos en la misma fecha, por el Tribunal de Isleworth Crown Court (Reino Unido) como autor de un delito relacionado con el tráfico ilícito de narcóticos, sustancias psicotrópicas y precursores no exclusivamente para consumo personal". La cuestión que plantea el recurrente está resuelta en la sentencia recurrida de forma suficiente: el art. 22.8ª del C.P . establece que "hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza. A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo". Sin embargo al encontrarnos ante un delito contra la salud pública habrá que estar también a lo dispuesto en el art. 375 del C.P . que señala que "las condenas de Jueces o Tribunales extranjeros por delitos de la misma naturaleza que los previstos en los artículos 368 a 372 de este capítulo producirán los efectos de reincidencia, salvo que el antecedente penal haya sido cancelado o pueda serlo con arreglo al Derecho español". Y añade el Tribunal: "Según la hoja histórico penal del acusado fue condenado en fecha 03/01/2013, por unos hechos cometidos en la misma fecha, por el Tribunal de Isleworth Crown Court (Reino Unido) como autor de un delito relacionado con el tráfico ilícito de narcóticos, sustancias psicotrópicas y precursores no exclusivamente para consumo personal. A la vista de las fechas los hechos no están cancelados ni son susceptibles de serlo. Y en cuanto al título por el que resultó condenado, no son ciertas las alegaciones de la defensa de que la condena se basó en un hecho de mera tenencia o consumo de drogas. Tal como se indica en la hoja histórico penal el acusado fue condenado como autor de un delito relacionado con el tráfico ilícito de narcóticos, sustancias psicotrópicas y precursores no exclusivamente para consumo personal. Expresamente se señala que no son sustancias destinadas en exclusiva para consumo personal. Por tanto, tratándose de hechos de la misma naturaleza procede apreciar la circunstancia agravante de reincidencia".
Se trata de condena por un delito relacionado con el tráfico ilícito de narcóticos, sustancias psicotrópicas y precursores no exclusivamente para consumo personal; expresamente se señala que no son sustancias destinadas en exclusiva para consumo personal. El hecho se cometió el 3-1-13. El hecho de autos -misma naturaleza que el de la anterior condena, art. 375 CP - se cometió el 18-8-13; en modo alguno entre uno y otro han transcurrido los plazos de cancelación precisos; no han transcurrido los cinco años que establece el art. 136 -en su redacción anterior a la reforma del CP operada por Ley Orgánica 1/2015- para las penas graves con que se castiga el tráfico de drogas que causan grave daño a la salud -tres a seis años de prisión-, ni los tres años fijados en el mismo art. 136 -en la redacción indicada- para las penas menos graves con que se castigan los delitos de tráfico de drogas de sustancias que no causan grave daño a la salud -uno a tres años de prisión-, en el art. 368 del CP .
De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
