ATS 1298/2015, 10 de Septiembre de 2015

Por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 1ª), en el Rollo de Sala 31/2014 dimanante del Procedimiento Abreviado 2455/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Zaragoza, se dictó sentencia, con fecha 9 de febrero de 2015 , en la que se condenó a Benigno y a Montserrat , como autores criminalmente responsables de un delito de estafa agravada de los arts. 248 y 250.1.5º CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de tres años y seis meses de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de 3 euros, al primero, y dos años de prisión y multa de seis meses con una cuota diaria de 3 euros, a la segunda; y a indemnizar conjunta y solidariamente a Adolfina en la cantidad de 77.000 euros.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Benigno , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Dolores Fernández Prieto, articulado en cuatro motivos por vulneración de precepto constitucional, por infracción de ley y por quebrantamiento de forma; y por Montserrat , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ginés Saura García, articulado en cuatro motivos por quebrantamiento de forma, por infracción de ley y por vulneración de precepto constitucional.

En el trámite correspondiente a la substanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

En los dos recursos se plantean idénticas cuestiones, razón por la cual pueden ser abordados agrupadamente.

En el motivo primero de Montserrat y en el motivo tercero de Benigno , formalizados al amparo del art. 851.1 LECrim ., se invoca predeterminación del fallo.

1. Sostienen ambos que en los hechos probados se incluye el concepto jurídico de "engaño", sin explicar en qué ha consistido el mismo. Benigno añade que también incurre en ese vicio formal la mención al "perjuicio".

2. Como dijimos, entre muchas, en las Sentencias de esta Sala nº 291 /2007 de 19 de marzo y 408/2008, de 2 de julio : "Una reiterada jurisprudencia de esta Sala Casacional, ha declarado que la predeterminación del fallo requiere para su estimación: que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común; que tengan valor causal respecto al fallo; y que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

   La predeterminación del fallo precisa, pues, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con situación causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación".

3. En el caso, en el relato de hechos probados no se incorpora ningún concepto jurídico y, precisamente, se ofrece una narración puramente fáctica de lo sucedido y comprensible para cualquiera. En el relato de hechos probados, formulado en términos estrictamente fácticos, no se hace referencia alguna a las expresiones mencionadas por los recurrentes ("engaño" y "perjuicio"). Es en la fundamentación jurídica de la sentencia, en correcta y adecuada ubicación, donde se hace referencia al engaño urdido por los acusados y al evidente "perjuicio" económico sufrido por la víctima.

   Los motivos, pues, se inadmiten ( art. 885.1 LECrim .).

En el motivo segundo del recurso de Montserrat y en el motivo cuarto del de Benigno , formalizados al amparo del art. 851.3 LECrim ., se invoca incongruencia omisiva.

1. Consideran que la sentencia incurre en el referido defecto formal, al no abordar el planteamiento de las defensas consistente en que la querellante había pactado prestar la garantía hipotecaria para obtener el préstamo y conseguir así el dinero que necesitaba, con pleno conocimiento del negocio y de los riesgos que acarreaba.

2. De entrada hay que recordar que este vicio procesal exige que ni explícita ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso ( STS 671/2012, de 25 de julio ).

   Además, existe una objeción procesal que se opone a la mera consideración de la denuncia en este control casacional. De acuerdo con el art. 267-5º de la LOPJ , los Tribunales podrían aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error material, y entre ellos, se cita en el párrafo indicado la de subsanar las omisiones de que pudieran adolecer las sentencias en relación a pretensiones oportunamente deducidas utilizando el recurso de aclaración dándole el trámite previsto en dicho párrafo. Con ello, se evita la interposición de recurso, se consigue la subsanación de la omisión producida, y todo ello con evidente economía procesal que, además, potencia el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas -- SSTS 922/2010 ; 1073/2010 ; 1300/2011 ; 272/2012 ó 417/2012 , entre otras--.

3. En el caso, no se intentó subsanar esa hipotética omisión a través del recurso de aclaración como se ha dicho, es decir, debió utilizarse este remedio previo a su planteamiento en sede casacional.

   Pero en todo caso, lo que plantean los recurrentes es una cuestión fáctica y de valoración de prueba, ajena al motivo formal invocado, pues no se refieren realmente a que la Audiencia haya silenciado una verdadera pretensión jurídica. La Sala de instancia llega a la convicción razonada y razonable de que la perjudicada no tenía conocimiento de la verdadera entidad del negocio que la propusieron, y de que los querellados se aprovecharon de la situación desesperada de Adolfina para obtener a su costa un dinero, sin intención alguna de explotar el negocio que la hicieron creer que iba a regentar con su participación en el préstamo. Plantean en realidad los recurrentes, como decimos, una cuestión de valoración de prueba, ajena por completo al motivo formal esgrimido.

   Los motivos, por ello, se inadmiten de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

En el motivo primero del recurso de Benigno y en el motivo tercero del recurso de Montserrat , formalizados al amparo del art. 849.2 LECrim ., se invoca error en la apreciación de la prueba. En el motivo segundo del recurso de Benigno y en el cuarto del recurso de Montserrat , formalizados al amparo del art. 852 LECrim ., y del art. 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 CE . Los motivos están, en el caso, vinculados entre sí, de ahí que los abordemos agrupadamente.

1. Se alega, en el motivo primero y tercero de los recursos de Benigno y Montserrat , respectivamente, que la documental que citan demuestra, en contra de lo afirmado en la sentencia: que realmente sí se constituyó la sociedad "Alquimia Rose S. C." (folios 238 a 244 donde figuran el contrato de sociedad, la liquidación del impuesto y la comunicación del Numero de Identificación Fiscal); que sí tenía actividad efectiva el bar "La Maravilla" explotado por la referida sociedad (contrato de arrendamiento del local, recibo de pago de la fianza, solicitud de cambio de titularidad de la licencia de actividad, informe sobre aislamiento acústico del local, recibos del pago de la renta del arrendamiento, justificantes bancarios del pago -folios 38 a 43, 244 a 246, 247, 248, 249, 250, 279, 280 a 289-); y que la querellante tenía conocimiento de los pactos concertados, como lo acredita el contenido de los correos electrónicos (folios 274 y 275). Invocan también los dos recurrentes (motivo segundo del recurso de Benigno y cuarto del de Montserrat ) que no se ha destruido válidamente la presunción de inocencia, pues la Audiencia se apoya básicamente en la declaración de la supuesta víctima, que no reúne los requisitos exigidos para estimarla prueba de cargo suficiente, y no atiende a la diversa documental que demuestra la inocencia de los querellados. Montserrat añade que no consta que ella tuviera participación alguna en el negocio celebrado entre la querellante y su marido.

2. Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias, (496/99, de 5 de abril , y 1340/2002, de 12 de julio , entre otras), que el motivo de casación por error "facti" del art. 849.2 LECrim ., exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Por otra parte, el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia.

3. En los hechos probados de la sentencia se declara expresamente acreditado: "que el acusado Benigno , que había conocido a Adolfina , unos 5 años antes, realizando un curso de relajación mental, y siendo por ello conocedor de la circunstancia tanto de la separación matrimonial de la misma, como de la mala situación económica y anímica que pasaba, dedicándose al cuidado de los hijos - de 5 y 9 años respectivamente-, no realizando ninguna actividad laboral y valiéndose de la situación de debilidad psicológica que padecía ésta, le propuso intervenir en la apertura de un negocio de hostelería que el acusado y los también acusados Montserrat y su hijo Luis Miguel iban a iniciar, intentando ganar la confianza de ésta.

   Dicho negocio consistía en la apertura de un establecimiento denominado "Bar Maravilla", para así poder disponer la Sra. Adolfina de ingresos con los que poder hacer frente a su nueva situación familiar.

   Dicha colaboración consistía en la prestación de un aval por la misma, para con ello poder dar salida a una operación que el citado acusado tenía planteada ante la Caixa del Penedés.

   Tal operación consistía en la apertura del establecimiento Bar Maravilla, accediendo ésta finalmente tras diversas reuniones, en las que le planteó las condiciones que le ofrecía para su colaboración económica, consistentes en la percepción de una cantidad de dinero al inicio de la actividad, así como entregas mensuales procedentes de los beneficios del negocio y de un puesto de trabajo en la actividad empresarial.

   Asimismo el acusado Benigno , le aseguró a Adolfina en relación a la prestación del aval, que no le supondría un desembolso económico, al tener él y su esposa la también acusada un plazo fijo de 70.000 euros en Caixa Penedés, fruto de una herencia de la acusada, y que con dicho capital se podía garantizar en cualquier momento la devolución del importe del aval que Adolfina debía firmar; cantidad ésta sin embargo de la que no disponían y sí de deudas antes de la firma del aval.

   Igualmente dicho acusado le manifestó a Adolfina que los también acusados su esposa e hijo, habían procedido a la constitución de una sociedad limitada, denominada "Alquimia Rose", en la que iban a invertir la capitalización de los importes totales de desempleo de los acusados y de otras dos hijas del matrimonio.

   De esta forma y siendo conocedor el acusado Sr. Benigno de que Adolfina era propietaria de dos inmuebles -su vivienda habitual sita en esta ciudad y una vivienda en la localidad de Cambrills- le solicitó las llaves de esta última al objeto de realizar una tasación del valor de la misma.

   Con dicha tasación, pretendían obtener un crédito de la entidad bancaria Caixa Penedés, por el valor del inmueble y no una prestación de aval por la denunciante, cuya cuantía tampoco habían establecido.

   El día 28-10-2010, el acusado Sr. Benigno citó a Adolfina en la notaría de D. Carlos Gesali Val, para la constitución del supuesto aval, pero en dicha escritura se hizo constar la prestación consistente en una hipoteca de máximo en garantía de cuenta corriente sobre el inmueble de Cambrills, por importe de 175.000 €, como garantía de un préstamo bancario por dicho importe, por un plazo de un año.

   En dicha escritura figuraba la acusada Montserrat como receptora del préstamo; y en la lectura de la misma por el señor Notario no aparecía Benigno ni su hijo ni asimismo la sociedad "Alquimia Rose"; y a preguntas de la señora Adolfina , el acusado le manifestó que confiase en él, que era una cuestión jurídica el hecho de que no apareciese en la firma.

   Los acusados Benigno y Montserrat , obtuvieron un crédito en cuenta corriente de 175.000 €, cantidad que fue ingresada en una cuenta abierta en Caixa Penedés, siendo la titular de dicha cuenta Montserrat .

   Una vez obtenido el crédito por importe de 175.000 € el imputado señor Benigno procedió a hacer entrega a Adolfina de 25.000 euros mediante ingreso en la cuenta de ésta, así como alguna pequeña cantidad con posterioridad.

   Una vez obtenidos los 175.000 €, el Sr. Benigno constituyó un contrato de prenda a nombre de Montserrat por importe de 70.000 € a favor de Caixa Penedés con el dinero obtenido por la firma de Adolfina .

   Los trámites para la constitución de la sociedad Alquimia Rose fueron suspendidos una vez obtenidos los 175.000 €; y el Bar Maravilla a fecha de hoy no ha sido abierto.

   Vencido el plazo de devolución del préstamo, en fecha 28-10-2011 la entidad bancaria procedió a su ejecución embargando los 70.000 € de la prenda, y dirigiéndose por la cantidad restante contra el patrimonio de Adolfina ; proponiéndole a ésta la entidad bancaria para evitar la ejecución, ampliar la hipoteca a 35 años; viéndose esta obligada a vender la vivienda hipotecada, dada su situación económica para poder pagar el préstamo ejecutado.

   El acusado Benigno , se apropió mediante disposiciones bancarias de todo el efectivo del préstamo, y Adolfina debió de pagar a la entidad bancaria el importe de 105.000 €".

   Existe prueba de cargo suficiente para llegar a ese relato fáctico, que se analiza exhaustivamente y con rigor en los fundamentos de derecho primero y segundo. Así, se llega sólidamente a la convicción de que, pese a la apariencia formal de la válida constitución de una sociedad y el cumplimiento también formal de los requisitos para la explotación del bar "Maravilla", lo cierto es que, bajo esa apariencia (que es lo único que acreditan los "documentos" reseñados por los recurrentes), los querellados no tenían intención de ejercer actividad alguna, y que esos trámites tenían por objeto únicamente atraer a ese falso negocio a Adolfina para que firmara un importante crédito (175.000 euros) con garantía hipotecaria, pues sabían que ella era titular de dos inmuebles. La documental, la declaración de la víctima y la de los testigos acreditan, por el contrario, que una vez obtenido el dinero, se suspendieron los trámites de constitución de la sociedad y lo cierto es que el bar "Maravilla" no fue efectivamente abierto.

   Son datos que no se discuten que Adolfina estaba en paro y en una acuciante situación económica de falta de liquidez, separada y con dos hijos pequeños a su cargo, por lo que se sumó al supuesto negocio pensando que era cierto que el matrimonio formado por los querellados tenían dinero por una herencia de la acusada y que según le dijeron (lo que también era falso) únicamente tenía que prestar un aval, llegando efectivamente a firmar lo que en realidad era una hipoteca de máximo y cuya garantía estaba constituida por los inmuebles de Adolfina . La perspectiva de obtener un empleo (gestionar el bar) y la mala situación económica y anímica de Adolfina , permitió que los querellados obtuvieran así el dinero, entregando una pequeña cantidad a la perjudicada que, finalmente, se vio obligada a vender la vivienda hipotecada para pagar el préstamo ejecutado.

   Montserrat participó activamente en la trama urdida por los acusados, y así figuraba como receptora del préstamo, el importe del mismo se ingresó en una cuenta de su titularidad, y con parte del dinero se constituyó una prenda a su nombre por importe de 70.000 euros.

   No se citan, pues, documentos auténticos ni literosuficientes para acreditar o evidenciar el error en la apreciación de la prueba que se denuncia. En fin, los motivos por error facti no son susceptibles de ser admitidos, pues no se citan documentos que tengan capacidad para demostrar por sí mismos, es decir literosuficientes, el error en la valoración de la prueba que se dice cometido, ni para modificar o alterar el relato de hechos probados que se asume como probado ni para variar el fallo de la sentencia.

   Por lo demás, ha existido prueba de cargo y ha sido valorada de forma racional por el Tribunal de instancia, por lo que no se ha vulnerado ni la presunción de inocencia ni la tutela judicial efectiva.

   Los motivos, por tanto, se inadmiten ( art. 885.1º LECrim .).

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: