ATS, 14 de Octubre de 2015
| Ponente | EDUARDO BAENA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2015:7877A |
| Número de Recurso | 1152/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 14 de Octubre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a catorce de Octubre de dos mil quince.
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- La representación procesal de D. Demetrio presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia dictada, con fecha 24 de febrero de 2015 por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 2ª), en el rollo de apelación nº 7654/2014 -B, dimanante del juicio de divorcio nº 1428/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Sevilla.
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- Por la parte recurrente se efectuaron los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , acordándose por diligencia de ordenación tener por interpuestos los recursos con remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, y emplazamiento de las partes ante esta Sala.
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- El procurador D. Francisco Javier Díaz Romero, en nombre y representación de D. Demetrio , presentó escrito ante esta Sala el día 10 de abril de 2015, personándose como parte recurrente. La procuradora Dña. Concepción Hoyos Moliner, en nombre y representación de Dña. Yolanda , presentó escrito ante esta Sala el 5 de mayo de 2015, personándose como parte recurrida.
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- La parte recurrente efectuó los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
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- Por providencia de fecha 1 de julio de 2015, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
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- Mediante escrito presentado el día 10 de julio de 2015, la parte recurrida manifiesta su conformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto. Mediante escrito presentado el día 21 de julio de 2015, la parte recurrente se oponía a la inadmisión de los recursos. El Ministerio Fiscal en su informe de 10 de septiembre de 2015 alegó lo que tuvo por conveniente en favor de la inadmisión de los recursos.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Eduardo Baena Ruiz .
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- Por la parte recurrente se interpusieron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada, tras la entrada en vigor de la Ley 37/2011 de 10 de octubre de Medidas de Agilización Procesal, en un juicio de divorcio contencioso, tramitado por razón de la materia. Por tanto el cauce de acceso al recurso de casación es el previsto en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
Conforme a la Disposición Final 16ª .1.5. de la LEC , sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
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- El recurso de casación se interpone al amparo del ordinal 3º del artículo 477.2 LEC y se estructura en un único motivo en el que se alega la infracción de los arts. 3 , 4 , 6 , 7 , 92 , 68 , 97 y 100 del CC , 9 y 18 de la Convención Internacional sobre los Derechos del niño de 20 de noviembre de 1989, 11.2 de la LO 1/96 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor, 120.3 de la CE y 8 y 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. En su desarrollo se discrepa del sistema de guarda y custodia compartida al que las partes llegaron de mutuo acuerdo y que fue así recogido en la sentencia de primera instancia que resultó confirmada con la de apelación, al entender que encubre un sistema de custodia monoparental, obligando al padre a salir del domicilio familiar y a pagar una pensión de alimentos. Alega la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, distinguiendo entre algunas que optan por el sistema de guarda y custodia compartida y otras que la rechazan, así como por oposición a la jurisprudencia del tribunal Supremo, citando al efecto las SSTS 8 de octubre de 2009 , 7 de julio de 2011 , 21 de julio de 2011 y 22 de julio de 2011 , 29 de abril de 2013 , 7 de junio de 2013 , 19 de julio de 2013 , 19 de noviembre de 2013 , 29 de noviembre de 2013 en materia de guarda y custodia compartida y por aplicación de norma de vigencia inferior a 5 años, sin concretar cual sea la norma en cuestión.
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- El recurso de casación interpuesto, tal y como ha sido planteado, no puede prosperar por incurrir en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional porque la alegación de oposición a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo o de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales carece de consecuencias para la decisión del conflicto, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida ( artículos 483.2.3 º y 477.2.3 º y 3 de la LEC ).
El recurso de casación incurre en la expresada causa de inadmisión porque la sentencia recurrida no entra a resolver sobre la cuestión de la guarda y custodia, dado que como manifiesta en su fundamento de Derecho primero el único punto de discrepancia entre los litigantes que aborda la sentencia de primera instancia es el referido a la cuantía de la pensión alimenticia que debe abonar el ahora recurrente a favor de sus tres hijos, no pudiendo introducir por vía de recurso una modificación del sistema de comunicaciones y estancias con sus hijos que fue acordado entre las partes en el acto del juicio. Por tanto, la parte recurrente configura el recurso al margen de la ratio decidendi de la sentencia recurrida y de las circunstancias fácticas del caso, siendo por tanto el interés casacional alegado artificioso e inexistente.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
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- La inadmisión del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .
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- Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
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- Abierto el trámite contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
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-Siendo inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal procede la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
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) NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de D. Demetrio contra la sentencia dictada, con fecha 24 de febrero de 2015 por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 2ª), en el rollo de apelación nº 7654/2014 -B, dimanante del juicio de divorcio nº 1428/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Sevilla, con pérdida de los depósitos constituidos.
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) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.
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) IMPONER las costas a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal al Ministerio Fiscal y a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
