ATS, 30 de Septiembre de 2015

1. La representación procesal de Abel presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 28 de mayo de 2014 por la Audiencia Provincial de Valencia (sección 10ª) en el rollo de apelación nº 374/2014 , dimanante de los autos de divorcio nº 496/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Requena.

2. Mediante diligencia de ordenación de 7 de julio de 2014 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

3. La procuradora Gema Carmen de Luis Sánchez, en nombre y representación de Abel , presentó escrito ante esta Sala con fecha 18 de julio de 2014, personándose en concepto de parte recurrente. Por diligencia de ordenación de 20 de noviembre de 2015 se tuvo por designada, del turno de justicia gratuita, a la procuradora Bárbara Egido Martín para actuar en nombre y representación de Amelia , parte recurrida.

4. Por providencia de fecha 3 de junio de 2015 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

5. Mediante escrito presentado el 6 de julio de 2015, la representación procesal de la parte recurrente mostró su disconformidad e interesó la admisión del recurso. La parte recurrida no ha hecho alegaciones.

6. La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.

1. El presente recurso de casación se ha interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio de divorcio contencioso, tramitado en atención a la materia, por lo que su acceso a la casación es la del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .

2. Más en concreto, la parte demandada y apelante en la instancia, hoy recurrente, ha interpuesto el recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , en la modalidad de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

   El recurso contiene tres motivos.

   El motivo primero denuncia la infracción del art. 96 CC , en relación con el art. 6 de la Ley 5/201 de la Generalitat Valenciana, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, y de la jurisprudencia que lo interpreta.

   En el desarrollo del motivo se argumenta, en síntesis, que: la sentencia recurrida limita el uso de la vivienda familiar y reconoce que, al ser los hijos mayores de edad, la atribución del uso debe hacerse al margen de lo que se establezca sobre los hijos y en función del interés más necesitado de protección, tal y como viene considerándose por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, pero no ha ponderado convenientemente las circunstancias del caso, ni ha tenido en cuenta que tras la separación de hecho la esposa ya disfrutó de la vivienda cuando los hijos eran menores; se ha producido un grave error en la valoración de la prueba ya que no es cierto que la Sra. Amelia sea el interés más necesitado de protección porque los hijos ya no conviven con ella, dispone de una vivienda de la que podría hacer uso y en el año 2012 obtuvo unos ingresos de 31.120 euros; por el contrario, el recurrente tiene más gastos y necesita disponer de la vivienda familiar de forma inmediata y con preferencia a su esposa.

   El segundo motivo denuncia la infracción del art. 146 CC , en relación con el art. 6 de la Ley 5/201 de la Generalitat Valenciana, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, y de la jurisprudencia que lo interpreta.

   En el desarrollo del motivo se argumenta, en síntesis, que: la pensión concedida por la sentencia de primera instancia en concepto de alimentos a favor de cada hijo, de 300 euros al mes, cubre las necesidades de estos, ya mayores de edad, y es proporcionada en función de las circunstancias del alimentista y del alimentante; en atención a la doctrina recogida en la STS de 27 de enero de 2014 , la ponderación de las circunstancias realizadas por el juzgador en la primera instancia debe prevalecer sobre la apreciación realizada por la Audiencia y respetarse el principio de inmediación judicial; y la Audiencia Provincial no ha ponderado debidamente las circunstancias concurrentes a la hora de fijar la pensión alimenticia a favor de los hijos.

   El tercer motivo denuncia la infracción del art. 218 LEC , y del art. 97 CC y de la jurisprudencia que lo interpreta.

   En el desarrollo del motivo se plantean dos cuestiones. En primer lugar, en lo relativo al aspecto procesal, se denuncia la incongruencia de la sentencia recurría.

   En segundo lugar, en el aspecto sustantivo, se alega que la fijación de la pensión compensatoria en el importe de 500 euros, por un plazo de cinco años, es contraria a la doctrina de esta Sala que establece que la finalidad o función de la pensión compensatoria es compensar el desequilibrio de la separación o del divorcio tras la ruptura y, en el presente caso, no existe desequilibrio económico que requiera a fijación de pensión compensatoria, dado que la fecha de la ruptura fue en marzo de 2009 y en la actualidad el desequilibrio ha quedado compensado, ya que la demandante tiene unos ingresos procedentes de la explotación agrícola que le permiten vivir holgadamente (31.120 euros en el año 2012).

3. A la vista del planteamiento que se hace en el recurso de casación, este debe ser inadmitido por las razones que se exponen a continuación.

   i) El motivo primero del recurso de casación, referido a la atribución del uso de la vivienda familiar, incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( art. 477.2.3 º y 483.2.3º LEC ) por falta de respeto a la valoración de la prueba.

   El interés casacional del presente caso se va a analizar desde la perspectiva de la Sentencia de pleno que se cita en el recurso, de 5 de septiembre de 2011 , que fija como doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del art. 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

   En nuestro caso, a la vista de los términos en que se ha planteado el recurso, cualquier contradicción que se quisiera ver entre la doctrina de esta Sala alegada como infringida y la sentencia recurrida pasaría necesariamente porque en esta última se hubiera declarado probado que el interés más necesitado de protección fuera el del recurrente, y, a pesar de ello hubiera atribuido el uso de la vivienda familiar a la esposa. Sin embargo, nada de eso aparece declarado por la Sala de instancia en parte alguna de la resolución impugnada. El tribunal sentenciador limita a dos años el uso de la vivienda familiar, alternándose cada dos anualidades entre los esposo, y tras la valoración de la prueba considera acreditado que, en este momento, el interés de la esposa es el interés más necesitado de protección, pues la posición económica de la que goza el Sr. Abel como consecuencia de sus ingresos procedentes del trabajo por cuenta ajena - 3.478 euros al mes- le proporcionan una mejor base sobre la que acceder a una vivienda, en tanto que la Sra. Amelia obtiene por su trabajo unos exiguos ingresos -750 euros al mes-, los cuales, ni aun incrementados con la pensión compensatoria, la colocan en mejor posición que al recurrente.

   En definitiva, lo que plantea la parte recurrente es su disconformidad con los hechos tomados en consideración por la sentencia recurrida y con las valoraciones jurídicas realizadas a partir de tales elementos de hecho.

   ii) El motivo segundo del recurso de casación, referido a la pensión de alimentos a favor de los hijos, debe ser inadmitido al incurrir también en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( art. 477.2.3 º y 483.2.3º LEC ) por falta de respeto a la base fáctica de la sentencia recurrida.

   En el motivo se parte del error de considerar que el juicio de valor del juzgado de primera instancia debe prevalecer sobre el efectuado por el tribunal de apelación, para ello se basa en el principio de inmediación judicial y en la interpretación que hace de la doctrina recogida en la STS de 27 de enero de 2014, recurso 1712/2012 .

   Pues bien, hay que indicar, con carácter previo, y a la vista de los argumentos contenidos en el motivo, que es doctrina de esta Sala (Sentencias 616/2012, de 23 de octubre , y 455/2012, de 11 de julio , entre otras) que la apelación permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa con plenitud de cognición y libertad para la nueva valoración de la prueba y para la aplicación del Derecho, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius , y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( tantum devolutum quantum appellatum).

   Además, la STS de 27 de enero de 2014, recurso 1712/2012 , recuerda que la jurisprudencia de esta Sala declara que el juicio de proporcionalidad del art. 146 CC "corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 1462".

   Pues bien, la parte recurrente no tiene en cuenta que el tribunal de apelación también es un órgano de instancia, el de la segunda, y que por tanto las facultades que a los órganos de instancia atribuye la doctrina de esta Sala a la hora de fijar el importe de los alimentos corresponden también, y en toda su integridad, a los tribunales de apelación.

   Atendida tal doctrina, resulta claro que la audiencia provincial, como tribunal de segunda instancia, tiene competencias para entrar a valorar las circunstancias de cada caso y determinar el quantum de la pensión de alimentos, y la parte recurrente no ha justificado que la sentencia recurrida haya conculcado el juicio de proporcionalidad del art. 146 del CC .

   En el presente supuesto, la Audiencia Provincial parte de la consideración de que no es cuestionada la dependencia económica de los hijos, mayores de edad, y, tras la valoración de la prueba, concluye que uno de ellos está cursando estudios universitarios y para ello se ha visto en la necesidad de trasladar su domicilio a Valencia, y otro es previsible que inicie igualmente estudios universitarios en el próximo curso, trasladando igualmente su residencia, lo que supone un incremento de las necesidades de los hijos, aun cuando la residencia de los hijos se establezca en una vivienda de los abuelos maternos, pues su formación se encarece y a ello se han de sumar necesidades de alimentación, vestido y traslados, y atendidos los ingresos de 3.478 euros al mes del padre, y las muy restringidas posibilidades económicas de la madre, fija a cargo del padre una pensión alimenticia de 450 euros al mes por hijo.

   iii) El motivo tercero, referido a la pensión compensatoria, incurre en a causa de inadmisión del planteamiento de cuestiones procesales ( art. 483.2.2º LEC , en relación con los arts. 481.1 y 487.3 LEC ), y de inexistencia de interés casacional ( art. 477.2.3 º y 483.2.3º LEC ) por falta de respeto a la valoración de la prueba.

   En primer lugar, la recurrente alega la vulneración del art. 218.2 LEC , infracción que debe ser denunciada a través del recurso extraordinario por infracción procesal.

   Según doctrina de esta Sala, por "normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso", cuya infracción es el único motivo de casación contemplado 477.1 LEC, hay que entender normas las sustantivas, y, por tanto, el recurso de casación va referido únicamente a las pretensiones materiales deducidas por las partes, no a las cuestiones procesales, entendidas en sentido amplio, en tanto que se encuadran dentro de la actividad procesal, cuya corrección debe examinarse en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal.

   En segundo lugar, la parte recurrente alega que no existe un desequilibrio que justifique el establecimiento de una pensión compensatoria.

   Esta Sala, en Sentencia de 16 de Julio del 2013, recurso 1044/2012 , declaró: " Elartículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero . La pensión compensatoria - declara- "pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en elartículo 97.2 CC tienen una doble función:a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión."

   En nuestro caso, la sentencia recurrida parte de la consideración de que los cónyuges se hallan separados de hecho desde marzo 2009, y que durante este tiempo ha sido el esposo el que ha venido sosteniendo económicamente a la actora y los hijos comunes, también tiene en cuenta que la esposa tiene 51 años de edad, el matrimonio ha durado casi veinticuatro años, carece de formación, la dedicación a la familia ha sido exclusiva hasta que en 2013 se inició en la explotación agraria de unos viñedos que arroja un rendimiento, según la declaración de IRPF correspondiente al ejercicio 2012, de 750 euros al mes, y que el esposo es subdirector de una sucursal bancaria e ingresa por tal concepto en 3.478 euros al mes; y en esta tesitura considera procedente la fijación de pensión compensatoria porque la ausencia de formación de la recurrente junto con la dedicación a la familia durante tan largo tiempo y, especialmente, por su muy tardía incorporación al mundo laboral no elimina el desequilibrio económico que la ruptura produce, y la fija por un plazo de cinco años y por 500 euros, a fin de que pueda consolidarse la explotación agrícola en cuyo aprovechamiento se ha iniciado recientemente y obtener ingresos con los que estabilizar su situación.

   Pues bien, la sentencia recurrida aplica la doctrina jurisprudencial citada por el recurrente atendiendo a los hechos que declara probados, y se ha de concluir que lo que verdaderamente pretende la parte recurrente es una nueva y favorable valoración de la prueba practicada, valoración que excede ampliamente del objeto del recurso de casación, en el cual únicamente se constata la infracción de las normas sustantivas aplicables, sin alteración de los hechos que la sentencia recurrida haya fijados como debidamente probados.

4. Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones efectuadas por la parte recurrente en el trámite de audiencia, previa a esta resolución. Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483. LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

5. Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en el art. 483.3 LEC y no habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, no procede condenar en costas a la parte recurrente.

6. La inadmisión del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la LOPJ .

1. No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Abel contra la sentencia dictada con fecha 28 de mayo de 2014 por la Audiencia Provincial de Valencia (sección 10ª) en el rollo de apelación nº 374/2014 , dimanante de los autos de divorcio nº 496/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Requena.

2. Declarar firme dicha sentencia.

3. La pérdida del depósito constituido.

4. Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.