ATS 1254/2015, 23 de Julio de 2015

Por la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia con fecha 25 de febrero de 2015 en autos con referencia de rollo de Sala- procedimiento abreviado nº 1379/2014, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 19 de Madrid como diligencias previas-procedimiento abreviado nº 4233/2013, en la que se condenaba a Camilo y a Fructuoso como autor penalmente responsable cada uno de ellos de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 9 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 5.260.074 euros y pago por mitad de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales D. David García Riquelme, actuando en representación de Fructuoso , con base en 3 motivos:

1. Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

2. Por error en la apreciación de la prueba con base en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

3. Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Asimismo se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana María García Orcajo, actuando en representación de Camilo , con base en 3 motivos:

1. Por error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. Por infracción de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

3. Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Luciano Varela Castro.

Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente los motivos formalizados por ambos recurrentes, comenzando por los planteados por la representación procesal de ambos acusados al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ya que, a tenor de su contenido, se constata que coinciden en denunciar infracción de precepto constitucional.

1. Se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia, por haberse condenado a los acusados sin prueba suficiente de su participación en un entramado, dirigido a la introducción de cocaína en España en el equipaje de tripulación de vuelos intercontinentales, aduciéndose en síntesis la insuficiencia de los indicios concurrentes para estimar acreditada su autoría de los hechos.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 276/2014 y 383/2014 ).

   Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal mediante un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta ( STC 175/2012 y STS 193/2013 ).

3. Relatan los hechos probados de la resolución impugnada que en días próximos al 31 de agosto de 2013, los acusados Fructuoso . y Camilo ., en coordinación con persona o personas no identificadas, dispusieron el transporte desde Perú de una importante cantidad de cocaína para su introducción en España y que se enviaría dentro de unas maletas del tipo de las que normalmente son utilizadas por la tripulación de vuelo de la compañía "Iberia", que ubicarían en la parte de la bodega donde se suelen colocar los equipajes de la tripulación y el equipaje de mano, para su posterior transmisión a terceras personas.

   El día 30 de agosto de 2013, el acusado Fructuoso ., empleado de la mercantil "Material Electric i Bateries, SL.", empresa que desarrolla trabajos de mantenimiento de material eléctrico dentro del recinto aeroportuario del aeropuerto de Madrid-Barajas, alquiló a la empresa UTE "Campo de Vuelo" una furgoneta marca "Opel", modelo "Movano", autorizada y registrada para poder acceder a las zonas de acceso restringido del aeropuerto de Madrid-Barajas, alquilándola en principio para los días 30 y 31 de agosto de 2013.

   El día 31 de agosto de 2013, Fructuoso . termino su turno de trabajo nocturno entre las 22.00 h. y las 06.00 horas.

   El acusado Camilo ., en esa fecha trabajador de la empresa "Etersa", que presta servicios en el interior del recinto aeroportuario del aeropuerto de Madrid-Barajas trasladando a las tripulaciones de vuelo y sus equipajes, entró en la zona restringida del recinto aeroportuario de Madrid Barajas, por el punto de acceso del Terminal 4, a las 06.52 horas para desarrollar su turno de trabajo de 07.00 a 12.00 horas y salió por la misma terminal a las 12.13 horas.

   A las 12.29 h., Fructuoso . accedió a la zona restringida del recinto aeroportuario del aeropuerto de Madrid-Barajas, a través del acceso denominado "Colegio Alamán", a bordo de la furgoneta anteriormente mencionada, dirigiéndose a una de las sedes de trabajo de la empresa "Material Electric i Bateries, SL.".

   A las 13.37 horas, Fructuoso . recibió un mensaje mediante "WhatsApp" de Camilo . , pidiéndole que le fuera a buscar, acudiendo Fructuoso . a bordo de la furgoneta a la puerta de acceso al recinto aeroportuario denominada "Colegio Alemán", donde Camilo . accedió con su acreditación como trabajador de "Etersa" a las 13.41 horas.

   Se trasladaron juntos en la furgoneta hasta el puesto de trabajo de Fructuoso . en la empresa "Material Electric i Bateries, SL.", donde se apeó Fructuoso ., quedándose Camilo . con la furgoneta con la que se desplazó, dentro del recinto restringido del aeropuerto, a la zona de aparcamiento de las aeronaves.

   Ese día 31 de agosto de 2013, sobre las 14.15 h., aterrizo en el aeropuerto de Madrid-Barajas, Terminal 4, un vuelo procedente de Lima (Perú), estacionándose la aeronave en el parking 541 de la Terminal 4-Satélite.

   Los empleados de la compañía "Iberia", encargados de la bajada y traslado de los equipajes trasportados por la aeronave, encontraron ubicadas en la sección 5 de la bodega de equipajes, en la parte utilizada usualmente para el equipaje de la tripulación, 3 maletas sobre cuyas superficie figuraban escritos a mano, en cada una de ellas, respectivamente, los nombres: " Carlos ", " Fernando " y " Luciano ", además de, en 2 de ellas, 6 números.

   Estos empleados, una vez las bajaron de la bodega de la aeronave, las depositaron, separadas a pie de avión, pues el comandante del vuelo manifestó que esas maletas no pertenecían a la tripulación y resultaba extraño el peso de las mismas, tal como le había advertido el personal de descarga.

   Sobre las 14.45 horas, Camilo ., a bordo de la furgoneta, portando un chaleco reflectante de la compañía "Iberia", se acercó al citado parking 541, donde ya se encontraba estacionada la aeronave mencionada, apeándose y dirigiéndose al lugar donde se encontraban las 3 maletas separadas del resto del equipaje y les dijo a los empleados del equipo de descarga de Iberia que tenía que llevarse 3 maletas del vuelo de ayer, a lo que los empleados le contestaron que el Comandante del vuelo les había ordenado que las maletas se quedaban allí.

   Camilo . se marchó del lugar a bordo de la furgoneta y se dirigió de nuevo a la sede de la empresa "Material Electric i Bateries, SL.", donde le esperaba Fructuoso ., quien le traslado en una furgoneta de la compañía "Iberia" hasta el punto de acceso "Colegio Alamán", por donde salió Camilo . a las 14.59 h., haciendo lo propio Fructuoso . por dicho lugar a las 15.29 horas.

   Las tres maletas fueron recogidas del parking 541, a instancias del Comandante del vuelo, por agentes de la Guardia Civil que las trasladaron a las Oficinas que la Guardia Civil tiene en la Terminal 4 del Aeropuerto Madrid-Barajas. Tras detectar su examen, por escáner, bultos sospechosos en el interior de las tres maletas se procedió a su apertura, encontrándose llenas de paquetes con forma de ladrillo, envueltos en cinta plástica, conteniendo las tres maletas un total de 112 paquetes que, en un inicial análisis de narcotest, dieron positivo a cocaína. Realizado el correspondiente análisis por el Laboratorio de Madrid de la División de Estupefacientes de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios contenían 125.286,96 gramos de cocaína con un porcentaje medio de pureza del 83,55 por ciento, cuyo precio aproximado en el mercado ilícito es de 5.269.074 euros, teniendo ambos acusados la intención de que, una vez la sustancia estupefaciente estuviera en su poder, distribuirla a terceras personas.

   En los razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida explica la Audiencia el resultado de la práctica de los medios de prueba y los indicios incriminatorios resultantes de los mismos, en los que fundamenta su convicción relativa a la actuación conjunta y concertada de ambos acusados en un operativo dirigido a introducir ilegalmente cocaína en España, oculta en el equipaje situado en el lugar de la bodega de los aviones destinado a alojar el equipaje de las tripulaciones de vuelo. Concretamente, en lo que se refiere al acusado Camilo ., el interés que mostró ante los empleados de Iberia por las maletas que acababan de llegar del vuelo de Perú y la insistencia en que le fuesen entregadas y su presencia en el parking del aeropuerto con la finalidad antedicha, fuera de su horario de trabajo.

   En cuanto al coacusado Fructuoso ., tiene en cuenta el Tribunal de instancia su presencia junto con Camilo . en el recinto aeroportuario, fuera de su horario de trabajo, dentro de la furgoneta y la falta de corroboración de su versión exculpatoria, según la cual se encontraría en dicho lugar para recoger baterías desechadas para venderlas de segunda mano o como chatarra en el exterior, actividad que realizaba a espaldas de la empresa para la que trabajaba junto con el coacusado. En este orden de ideas, explica la Audiencia que en las grabaciones de las cámaras de seguridad no se observa que ninguno de los acusados realizase dicha actividad, ni concurre elemento probatorio alguno que acredite la realización de dicha actividad.

   Por otra parte, toma en consideración el Tribunal "a quo" la declaración como imputado de Fructuoso . en el Juzgado de instrucción, el 5 de septiembre de 2013, tras hacer uso del mecanismo previsto en el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en la que se ratificó en las manifestaciones efectuadas en Comisaría, donde afirmó que hacía un año personal de "Etersa" le propusieron acceder al aeropuerto en una furgoneta de la calle y sacar droga de los aviones, labor por la que le abonarían entre 30.000 y 40.000 euros, por cada viaje que hiciera sacando la droga del aeropuerto, así como que esto mismo se lo había ofrecido Camilo .

   A ello se ha de añadir el contenido de los mensajes de telefonía móvil que intercambiaron ambos acusados tras separarse el día de autos, a saber:

   - 15:42 Fructuoso . : «Todo bien, a pesar de todo»

   - 15:42 «Tu bien?»

   - 15:43 Camilo . : «Mira la base»

   - 15:43 «Visita la base a ave»

   - 15:43 Fructuoso .: «Ya he salido»

   - 15:44 «No quería estar mucho tiempo más»

   - 15:44 «Pero al irme todo normal»

   - 15:44 «Esta noche investigaré»

   - 15:43 Camilo .: Ok

   Por último, fundamenta la Audiencia su juicio deductivo en el indicio incriminatorio consistente en que fuese el acusado Fructuoso . quien irregularmente gestionase y consiguiese una autorización de conducción de vehículos en el interior del recinto aeroportuario del aeropuerto de Madrid-Barajas a nombre de " Camilo .", presentando la solicitud como si Camilo . fuera empleado de "Material Electric i Bateries, SL.", lo que nunca ocurrió, habiendo solicitado el acusado Fructuoso . a otro empleado de su empresa que efectuase tal gestión ante AENA, haciéndole el acusado creer que la gestión era ordenada por el administrador único de la citada mercantil.

   En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los acusados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Partiendo de dichas premisas, en contra de lo alegado, el tribunal a quo dispuso de válida y eficaz prueba susceptible de sustentar el cargo. La sala de instancia, en uso de las facultades que constitucional y legalmente le están atribuidas, pudo valorar la prueba directa practicada y a partir de ahí obtener las inferencias necesarias hasta llegar a las conclusiones alcanzadas, ajustándose el juicio deductivo realizado a tal fin a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, por lo que no se ha producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia denunciada.

   Por dichas razones se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Los motivos restantes de ambos recursos denuncian infracción ordinaria de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Se alega la indebida inaplicación de los artículos 16 y 62 del Código Penal , al considerar que el grado de realización del delito por parte de los acusados sería, en todo caso, el de tentativa, con la consiguiente reducción penológica; ya que no llegaron a estar en contacto con la droga, se desconoce quién sería el destinatario final y porque el mero conocimiento de su llegada y concierto para recibirla no es un acto necesario para las operaciones previas de transporte de la misma.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 581/2011 y 807/2011 , entre otras).

3. Respecto al grado de realización del delito, tiene declarado esta Sala, como son exponentes la sentencias 697/2007 y 328/2008 , la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, al tratarse de un delito de peligro abstracto cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor. En los supuestos de envío de droga desde el extranjero la tentativa es admisible cuando se estime acreditado por la Sala sentenciadora que la intervención del sujeto no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus originales destinatarios, pero: 1º) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) sin ser el destinatario de la mercancía; 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas. No encontrándose el caso objeto de autos en ninguno de dichos supuestos ya que, como indican los hechos probados, de obligado respeto a tenor de la vía procesal utilizada, los acusados, en coordinación con persona o personas no identificadas, dispusieron el transporte desde Perú de una importante cantidad de cocaína para su introducción en España y que se enviaría dentro de unas maletas del tipo de las que normalmente son utilizadas por la tripulación de vuelo de la compañía "Iberia", que ubicarían en la parte de la bodega donde se suelen colocar los equipajes de la tripulación y el equipaje de mano, para su posterior transmisión a terceras personas.

Por lo tanto, se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, se ha dictar la siguiente: