STS, 21 de Septiembre de 2015

En el procedimiento abreviado nº 452/2013, seguido en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de los de Bilbao, el 24 de marzo de 2014 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Estimo parcialmente el presente recurso contencioso administrativo, declarando no conforme a derecho la Resolución del Viceconsejero de Administración y Servicios por la que se inadmitió el Recurso de Alzada contra la Resolución de la Directora de Recursos Humanos por la que se inadmite la reclamación de permiso por antigüedad del año 2013.

Declaro no haber lugar a las suspensiones del presente proceso instadas por ambas partes en orden al planteamiento de una posible cuestión de inconstitucionalidad.

Declaro no ha lugar al disfrute de mayores días adicionales a las vacaciones derivados de la antigüedad no adquiridos a fecha 15 de julio del 2012.

Declaro sí ha lugar al disfrute de los días de vacaciones adicionales que se hubieren adquirido por antigüedad a fecha 15 de julio del 2012, fecha de la entrada en vigor del RDL 20/2012 por parte de D. Jesús Ángel , D. Jacinto , D. Argimiro , D. Bernardo , Dª Angelica , D. Esteban , D. Carlos Francisco , D. Rosendo , D. Julián y D. Primitivo . No se imponen las costas a ninguna de las partes".

Por escrito presentado el 30 de julio de 2014, el Abogado del Estado, en nombre y representación de la Administración del Estado, interpuso recurso de casación en interés de la Ley contra la referida sentencia y solicitó a la Sala que, previos los trámites de Ley, dicte Sentencia estimando el recurso y declarando como doctrina legal que

"Los cambios normativos en la regulación del estatuto de los funcionarios producen efectos desde su entrada en vigor al no constituir supuestos de retroactividad auténtica. En particular, la supresión de los días extras de vacaciones por antigüedad , establecida en el Real Decreto Ley 20/2012, produce efectos a partir de las vacaciones del año 2013, de conformidad con la disposición transitoria primera de dicho Real Decreto Ley, determinándose las vacaciones de acuerdo con lo establecido en el nueva regulación, sin que puedan considerarse dichos días adicionales como un derecho consolidado".

Ajustándose, en principio, el recurso presentado a los requisitos exigidos en el artículo 100.3 de la Ley de la Jurisdicción , se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas del reparto de asuntos y, una vez recibidas las actuaciones de instancia junto con el expediente administrativo y practicados los emplazamientos correspondientes, se dio traslado a las partes recurridas y al Ministerio Fiscal para que formularan alegaciones.

Evacuando el traslado conferido, por la representación procesal de Dª Angelica y otros en su escrito de 16 de enero de 2015, interesa la desestimación del recurso.

Por la representación procesal del Gobierno Vasco en su escrito presentado el 27 de enero de 2015 interesa la desestimación del recurso y que se dicte sentencia por la que se estime como correcta la doctrina propuesta.

El Fiscal, interesa "la estimación del recurso interpuesto por el Abogado del Estado en los términos, con los matices y por los fundamentos contenidos en el cuerpo de este escrito, o subsidiariamente, en el caso de que la Sala considere que concurre la causa de inadmisión, examinada en el fundamento de derecho CUARTO. 1, se acuerde la desestimación del mismo".

Mediante providencia de 20 de abril de 2015 se señaló para la votación y fallo el día 16 de septiembre de 2015, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

El Abogado del Estado interpone recurso en interés de la ley 2781/2014 contra la Sentencia dictada el 24 de marzo de 2014, en el recurso contencioso administrativo nº 452/2013 por el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 6 de Bilbao que estima parcialmente aquel. Declara no haber lugar al disfrute de mayores días adicionales derivados de la antigüedad no adquiridos a 15 de julio de 2012 (fecha de entrada en vigor de la DT 1º Del RDLey 20/2012) mas si procede el disfrute de los días de vacaciones adicionales que se hubieren adquirido por antigüedad a 15 de julio de 2012 para los 10 Ertzaintzas reclamantes.

Sostiene la sentencia en su FJ Sexto que "la modificación de los art. 48 y 50 del EBEP (y por tanto de toda la normativa en paralelo en el seno de las CCAA), en virtud del RDL 20/2012 art. 8.1 y 2 , no puede aplicarse con carácter retroactivo, por lo que no puede afectar a aquellos trabajadores que habiendo cumplido los 15 años de servicio o más, o 18 o más en la Ertzaintza, hubieren causado derecho a disfrutar de los días adicionaIes de vacaciones que le correspondieren, de conformidad con la legislación anteriormente aplicable al RDL 20/2012 art. 8.1 y 2 .

Esta interpretación es acorde con lo dispuesto en la DT 12 del propio RDL 20/2012 , en virtud de la cual lo dispuesto en dicho Real Decreto-ley sobre vacaciones y días de asuntos particulares, días adicionales a los días de libre disposición o de similar naturaleza, no impide que el personal funcionario, estatutario y laboral disfrute los días correspondientes al año 2012, conforme a la normativa vigente hasta la entrada en vigor de este Real Decreto-ley.

El tenor literal de esta DT 1 afianza la idea de la irretroactividad de dicho RDL, pues deja vigentes los permisos que se hubieren devengado hasta el 15 de julio del 2012, fecha de su entrada en vigor, no permitiendo a partir de esa fecha, el disfrute de nuevos días adicionales. Esta es la resolución del presente conflicto.

Apoya lo anterior en que no cabe aplicación retroactiva de forma indiciaria así como que los días de antigüedad son vacaciones y que las mismas constituyen principio del derecho social de la Unión Europea ( STJUE 21 junio de 2012, asunto 78/11 ), incluyéndose en la Carta de Derechos fundamentales por lo que no cabe su interpretación restrictiva".

El Abogado del Estado (que no fue parte en el proceso en instancia) arguye que la Administración del Estado ostenta interés legítimo al afectar a competencias propias como la Hacienda general y la deuda del estado en los términos del art. 135 CE .

Señala también que formula el recurso en plazo en razón de que la sentencia le fue notificada el 30 de junio de 2014 .

Argumenta prolijamente sobre que es gravemente dañosa al interés general en razón de que hasta 2012 la media de días adicionales de vacaciones que se estaban disfrutando era de 2,85 por persona en el ámbito de la Administración del Estado lo que cifra en un coste de 315 millones de euros anuales.

Reputa errónea la doctrina en cuanto carece de soporte normativo e interpreta equivocadamente el Real Decreto Ley 20/2012.

Pide se fije la siguiente doctrina legal:

"Los cambios normativos en la regulación del estatuto de los funcionarios producen efectos desde su entrada en vigor al no constituir supuestos de retroactividad auténtica. En particular, la supresión de los días extras de vacaciones por antigüedad, establecida en el Real Decreto Ley 20/2012, produce efectos a partir de las vacaciones del año 2013, de conformidad con la disposición transitoria primera de dicho Real Decreto Ley, determinándose las vacaciones de acuerdo con lo establecido en la nueva regulación, sin que puedan considerarse dichos días adicionales como un derecho consolidado".

El Gobierno Vasco no se opone al recurso en razón de haber interpuesto el recurso en interés de la ley 2720/2014 contra otra sentencia del juzgado de lo contencioso administrativo nº 6 de Bilbao, la dictada el 26 de marzo de 2014 en procedimiento abreviado 452/2013. ( Este Tribunal ha dictado Sentencia el 14 de septiembre de 2015 declarando no haber lugar al recurso en razón de su presentación extemporánea).

En aras a la brevedad remite a lo allí manifestado.

La representación de los favorecidos por la sentencia de 24 de marzo de 2014 niega que sea gravemente dañosa para el interés general ni tampoco errónea. Rechaza fuere correcta la doctrina pretendida.

El Ministerio Fiscal considera se da el daño grave notorio al interés general esgrimido por la Administración del Estado en razón no solo de la repercusión económica de lo declarado por el juzgado sino también a efectos organizativos (Sentencia de 9 de julio de 2014, recurso 692/2013 ) al poder existir dos tipos de funcionarios, los que disfruten los días cuestionados y los que no.

Reputa errónea la sentencia en cuanto al modo de resolver los eventuales problemas de inconstitucionalidad (suscitados por el Gobierno Vasco) de las normas aplicables al caso al resolverlas por si misma afirmando que la norma vulnera el art. 86 CE , el sistema de reparto competencial y el de negociación colectiva.

Insiste en que toda la argumentación de la sentencia relativa a la validez constitucional de la norma merece la calificación de errónea a los efectos del art. 100 LJCA .

Adiciona que es errónea en cuanto a la interpretación de la norma que aplica y la jurisprudencia que invoca. Comparte el criterio del Abogado del estado que rechaza que los días adicionales puedan ser considerados "vacaciones" mediante una interpretación impropia del concepto "devengo".

Respecto a los derechos adquiridos reproduce prolijamente el ATC 133/2014, de 6 de mayo y la STC 99/87, de 11 de junio tras lo cual rechaza que constituya derecho adquirido los días de permiso por antigüedad.

Subraya que los límites de aplicación de la norma en el tiempo están claramente establecidos y no soportan una interpretación derogatoria como la de la sentencia.

Rechaza la referencia al derecho europeo por carecer de relación con el presente caso ya que la norma no cuestiona el derecho a las vacaciones anuales retribuidas de todo trabajador.

Subraya la importancia del presente recurso por dirigirse contra una sentencia dictada en única instancia respecto de la que no cabe recurso ordinario alguno y cuya doctrina deja inaplicada una norma con rango de Ley.

Objeta la doctrina propuesta. Recuerda que esta Sala ha reconocido en numerosas ocasiones su facultad de precisar la doctrina propuesta por la parte recurrente. Acepta la propuesta del Abogado del Estado en la medida en que el cuerpo de su escrito permite concretar en el artículo 8 y la Disposición Transitoria Primera del Real Decreto-Ley 20/2012 la referencia específica a la norma a la que ha de referirse la interpretación vinculante instada, así como que su aplicación se circunscribe específicamente al supuesto que contemplaba el artículo 48.2 EBEP , derogado por la norma interpretada (días adicionales de asuntos propios por razón de la antigüedad).

Pero también entiende que si esta Sala defiende que la imprecisión comporta un defecto insubsanable procedería -y así lo apuntaría a título subsidiario la inadmisión o, en este momento procesal, la desestimación del recurso interpuesto.

Adiciona que la formulación general propuesta no se ajusta a la exigencia de concreción que resulta de la jurisprudencia pero además considera que esa doctrina no es jurídicamente asumible ni ajustada a Derecho.

Argumenta que no es predicable como una verdad general, todo cambio normativo que afecte al régimen de la función pública excluye por esencia un efecto de retroactividad auténtica.

Entiende el Ministerio fiscal que la afirmación abstracta y general que encabeza la propuesta debería ser en todo caso suprimida, nuevamente atendiendo al criterio del Tribunal Supremo según el cual "nada impide matizar la doctrina legal que se interesa, en otros términos más precisos" (por todas, STS 23-5-2006, rec. 62/2002 ).

Sentado el marco del debate conviene insistir en que la jurisprudencia de esta Sala (Sentencia 16 de marzo de 2011, recurso 53/2009 , y Sentencia de 24 de febrero de 2010, recurso 3/2009 (más la allí citadas) reitera que el recurso extraordinario de casación en interés de la Ley, de acuerdo con el art. 100 LJCA 1998 , está dirigido exclusivamente a fijar doctrina legal o jurisprudencia cuando quien está legitimado para su interposición estime gravemente dañosa para el interés general y errónea la resolución dictada.

Nos hallamos frente a un remedio excepcional y subsidiario, esto es, solo factible cuando la sentencia impugnada tenga carácter de firme por no caber contra ella recurso de casación, tanto en su modalidad ordinaria, como en la de "para unificación de doctrina" que recoge el art. 100.1 LJCA , en el que no cabe otra cosa distinta que establecer la doctrina de esta Sala respecto al concreto pronunciamiento de la Sala de instancia.

En consecuencia, además de los requisitos formales y procesales (legitimación e interposición dentro de plazo acompañada de la certificación de la sentencia que se impugna) exigidos por el artículo 100.1 y 3 LJCA , el recurso de casación en interés de la Ley requiere ineludiblemente que la doctrina sentada por la sentencia de instancia sea gravemente dañosa para el interés general, en cuanto interpreta o aplica incorrectamente la normativa legal de carácter estatal, así como que se proponga con la necesaria claridad y exactitud la doctrina legal que se postule.

Otra característica esencial es que no afecta a la situación particular de la sentencia recurrida pues el fallo deviene inalterable.

De no concurrir todas las circunstancias que acabamos de mencionar no resulta viable el recurso de casación en interés de la ley.

Este Tribunal ha venido entendiendo (Sentencia de 27 de marzo de 2006, rec. casación 3/2005 , con cita de otras) que la finalidad del recurso ahora considerado no es otra que la de evitar la perpetuación de criterios interpretativos erróneos cuando resulten gravemente dañosos para los intereses generales. Daño que, por lo tanto, es preciso justificar pues si no se justifica que la sentencia es gravemente dañosa para el interés general no prospera ( Sentencias 9 de diciembre 2010, rec 49/2008 y 13 de diciembre de 2010, rec 15/2007 ) lo que puede acontecer cuando se trata de un supuesto aislado que no se evidencia pudiera repetirse ( Sentencia de 23 de noviembre de 2007, recurso 45/2006 ).

Ha de descartarse toda pretensión que propugne el obtener la declaración de una doctrina legal cuya procedencia hubiese sido fijada por este Tribunal Supremo en sentencias dictadas en recursos en interés de ley ( Sentencias de 8 de octubre de 2003, rec. casación 197/2001 ). La desestimación de un recurso de casación en interés de ley no crea propiamente doctrina legal pero el pronunciamiento desfavorable que incorpora dicha resolución marca un determinado criterio en relación con las doctrinas propuestas ( sentencia de 4 de julio de 2005, recurso 91/2003 ).

Tampoco cabe proponer aquella que resulte inútil por su obviedad de forzoso acatamiento ( Sentencias de 19 de diciembre de 1.998, recurso 10340/1997 ) al constituir reproducción prácticamente literal de lo dispuesto en la norma ( sentencia de 16 de marzo de 2005 ). Otro tanto cuando se trata de resoluciones dictadas en supuestos de hecho infrecuentes y de difícil repetición ( Sentencia de 23 de noviembre de 2.007, rec. 45/2006 ), También cuando se aprecie una evidente desconexión con lo afirmado en la resolución impugnada pretendiéndose la decisión interpretativa de una norma cuya aplicación no se ha planteado ante el Tribunal de instancia ( sentencia de 25 de febrero 2009, rec. 38/2007 ), o cuando no guarda relación directa con el objeto del proceso de instancia ( Sentencia de 18 de mayo de 2004, rec. 73/2002 ).

No cabe pretender la transformación de un órgano decisorio como el Tribunal Supremo en órgano consultivo de las entidades legitimadas para interponerlo (Sentencia de 16 de diciembre de 1.998, rec. 6883/1997 ), en aras a agenciarse una doctrina general de carácter preventivo, de escasa o nula conexión con el supuesto concreto debatido, pero que pueda funcionar como clave de la anulación o convalidación de otras actuaciones administrativas posteriores ( Sentencia de 28 de abril 2004, rec. 104/2002 ).

Por ultimo, subrayar que en la Sentencia de 19 de marzo de 2012 el Tribunal Constitucional ha dicho que "la doctrina legal de la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo sentada en las sentencias estimatorias de recursos de casación en interés de ley vincula a los órganos judiciales inferiores en grado de dicho orden jurisdiccional cuando hayan de resolver asuntos en los que resulte aplicable la disposición sobre la que ha recaído esa interpretación vinculante, por imperativo legal, del Tribunal Supremo, órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo en materia de garantías constitucionales ( art. 123.1 CE ). Sin embargo, no por esa vinculación queda abolida o cercenada en tales supuestos la independencia judicial de los órganos judiciales inferiores en grado" (FJ7º).

También en el FJ 7º de la antedicha STC de 19 de marzo de 2012 declara "que los Jueces o Tribunales de grado inferior no vienen compelidos sin más remedio y en todo caso a resolver el litigio sometido a su jurisdicción ateniéndose al contenido del precepto legal aplicable que resulta de esa interpretación vinculante del Tribunal Supremo, si estiman que esa interpretación dota al precepto legal de un contenido normativo que pudiera ser contrario a la Constitución. En efecto, también la independencia judicial queda reforzada mediante la cuestión de inconstitucionalidad que el órgano judicial inferior en grado siempre podrá plantear ante el Tribunal Constitucional ( art. 163 CE , arts. 35 y 36 LOTC y art. 5.2 LOPJ ) respecto de ese precepto legal cuyo contenido normativo ha sido concretado de manera vinculante para ese órgano judicial por una sentencia del Tribunal Supremo en interés de ley, por imperativo de lo dispuesto por el legislador en el art. 100.7 LJCA . Cuestión de inconstitucionalidad que cumple, por lo demás la función de resolver la doble vinculación del Juez a la Constitución y a la ley, de manera que no puede apartarse de esta última, pero tampoco dejar de estar sometido en mayor grado a la primera, y por ello, si considera que la ley aplicable en el proceso es inconstitucional, no está obligado a aplicarla, pero habrá de plantear en ese caso la cuestión de inconstitucionalidad respecto de la misma".

Vemos, pues, cuales son las facultades de cualquier órgano judicial y el sentido del recurso de casación en interés de ley.

Teniendo en cuenta la doctrina expuesta debemos despejar lo primero si el recurso es inadmisible o no tal cual peticiona, en primer lugar, el ministerio fiscal.

Previamente recordamos que se encuentra pendiente de resolver el recurso de inconstitucionalidad 228/2013 planteado por el Gobierno Vasco frente a determinados preceptos del Real Decreto Ley 20/2912, de 13 de julio, entre los que se incluye el art. 8 .

Mas en Sentencia 156/2015, de 9 de julio el Tribunal Constitucional ha rechazado la cuestión planteada respecto al citado precepto por la Junta de Andalucía en el recurso de inconstitucionalidad 5741/2012

Pero, además, el Tribunal Constitucional insiste (por todas, FJ Tercero, Sentencia 174/2015 de 20 de julio resolviendo cuestión de inconstitucionalidad 5186/2014) en los efectos extintivos del objeto del proceso constitucional en las cuestiones de inconstitucionalidad, como consecuencia de la derogación o modificación de la norma legal cuestionada. Situación aquí producida a consecuencia del Real Decreto Ley 10/2015, de 11 de septiembre.

Queda clara que dada la regulación del recurso de casación en interés de la Ley, dada su especial finalidad, su interpretación ha de ser estricta y rigurosa.

Por ello incumbe al Abogado del Estado precisar de forma clara la doctrina pretendida, lo que aquí no sucede, tal cual objeta el ministerio fiscal sin que dado el marco actual deba este Tribunal reinterpretar la pretensión.

No hay méritos para un pronunciamiento sobre costas, art. 139 LJCA .

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,