SAP A Coruña 308/2015, 10 de Septiembre de 2015
| Ponente | MANUEL CONDE NUÑEZ |
| ECLI | ES:APC:2015:2318 |
| Número de Recurso | 96/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 308/2015 |
| Fecha de Resolución | 10 de Septiembre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00308/2015
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Rollo: 96/15
Proc. Origen: Juicio Ordinario núm. 524/13
Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 8 de A Coruña
Deliberación el día: 9 de septiembre de 2015
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:
SENTENCIA Nº 308/15
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
CARLOS FUENTES CANDELAS
GABRIELA GOMEZ DIAZ
En A CORUÑA, a diez de septiembre de dos mil quince.
En el recurso de apelación civil número 96/15, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de A Coruña, en Juicio Ordinario núm. 524/13, sobre "Reclamación de Cantidad -Preferentes", siendo la cuantía del procedimiento Indeterminada, seguido entre partes: Como APELANTE: NCG BANCO S.A., representada por el/la Procurador/a Sr/a. Belo González; como APELADO: D. Everardo y DON Jacinto, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Alonso Lois.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.-
Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de A Coruña, con fecha 29 de julio de 2014, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:
Que debo estimar y estimo sustancialmente la demanda presentada por Don Everardo y Don Jacinto, contra NCG BANCO, S.A. y CAIXA NOVA EMISIONES, S.A., y DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad relativa de los contratos de adquisición de participaciones preferentes de fechas 23 de septiembre de 2009, 28 de enero de 2010, 3 de febrero de 2010, 17 de febrero de 20107 y 3 de marzo de 2010, y debo condenar y condeno a las demandadas a abonar a los actores el saldo que resulte de lo dispuesto en el fundamento jurídico cuarto, y todo ello, con imposición de costas a las demandadas.
Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la demandada que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 9 de septiembre, fecha en la que tuvo lugar.
En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.
I.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de A Coruña, de fecha 29 de julio de 2014, acordó en su parte dispositiva la estimación sustancial de la demanda presentada por D. Everardo y D. Jacinto, contra NCG BANCO, S.A. y CAIXA NO VA EMISIONES, S.A., declarando la nulidad relativa de los contratos de adquisición de participaciones preferentes de fechas 23 de septiembre de 2009, 28 de enero de 2010, 3 de febrero de 2010, 17 de febrero de 20107 y 3 de marzo de 2010, y condenando a las demandadas a abonar a la actora el saldo que resulte de lo dispuesto en el fundamento jurídico cuarto, con imposición de costas a las demandadas.
En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, en cuanto tiene interés para el presente procedimiento, las siguientes:
"Segundo .-....
En el caso que nos ocupa, en el condicionado general de la denominada > se indica que la entidad financiera >. La mera lectura de esta condición no hace percibir al ciudadano medio qué es lo que está suscribiendo, y es que ¿ qué significa la cualidad de > con que se tilda a las participaciones, cuando el > lo único que determina es lo que >, cuando además se les sitúa en orden de prelación por detrás de todos los acreedores del emisor y del garante?, ¿qué es una remuneración preferente variable no acumulativa condicionada a la existencia de beneficio distribuible? y todo ello además aderezado con remisiones a un folleto informativo, cuya inteligencia tampoco está al alcance de todos. ¿Dónde se hace saber al suscriptor de modo claro inequívoco e inteligible que la rentabilidad no es que sea ya variable con arreglo a unos parámetros ininteligibles para un ciudadano medio, sino que incluso la inversión puede perderse en su totalidad?. ¿Dónde se informa abiertamente y sin ningún género de dudas de este riesgo?.
En concreto, y respecto al resumen del folleto informativo (aportado con la demanda) son difícilmente digeribles, sin más auxilio que su mera lectura, disposiciones tales como: a) >. Al margen de la propia dificultad de inteligencia de la condición, la misma se remite además al folleto de emisión, que es el registrado en la CNMV y no el facilitado al cliente que es un >, según se recoge en el propio folleto y exigido por el art. 27.3 de la LMV (imaginemos si el extracto es lo que leemos cómo ha de ser la >). Si examinamos la > y el >, podemos reparar en que estamos en sucesivas remisiones, de la orden de valores al tríptico informativo, y al folleto de emisión con letras y números que despistan >> al más diligente, y en fin, a diversa normativa; siendo además de destacar que en el propio > que se entrega al cliente se indica que > (tal y como exige el art. 27.3 10 de la LMV) esto es, ni siquiera sintetiza el contenido del mismo, sino que es meramente introductorio, si bien ha de suministrar la información fundamental, con la cual para conocer el total alcance sería preciso conocer el integro contenido del folleto.
Siguiendo con ejemplos de la complejidad del clausulado, podemos aludir a la contenida bajo el epígrafe >, aludiendo a los ratings, a las agencias de asignación de los mismos, a la calificación provisional asignada a la emisión a través de fórmulas compuestas por letras y símbolos y a la garante, y a las consecuencias que la variación de los ratings puede producir sobre los valores emitidos. La pregunta viene dada ¿un cliente medio puede entender tal jerga? En fin, cuando se alude a los factores de riesgo de Caixa Galicia se enumera el riesgo de crédito, riesgo de mercado, riesgo estructural, riesgo operacional, riesgo reputacional y evolución del entorno competitivo; los conceptos hablan por sí solos de la complejidad del producto para un ciudadano medio y no tan medio.
Ciertamente, pese a lo afirmado por la actora, del clausulado contenido en el resumen del folleto informativo se desprende que lo concertado no es un depósito a plazo (así claramente se expone en la casilla 18 de la orden de valores, y bajo el epígrafe Aspectos relevantes a tener en cuenta por el inversos) ahora bien, que se descarte que estemos ante un depósito a plazo con remuneración de intereses, no nos sirve para concluir que la actora conocía el producto que adquiría, en otras palabras, no era claramente un depósito, mas entonces ¿qué era?.
Después de un análisis exhaustivo y concienzudo del condicionado y no sin ayuda de expertos en la materia podríamos llegar a concluir en una definición simple y comprensible de lo que es un contrato de adquisición de participaciones preferentes, de los derechos y obligaciones que comporta, pero a buen seguro que en modo alguno con la mera lectura del condicionado, tríptico resumen informativo (que es lo que, en definitiva, se ha
suministrado a los clientes) y folleto informativo (depositado en la CNMV). Hace falta mucho más .
Lo que no ofrece duda alguna que para llegar a una definición sencilla y digerible se tiene que hacer una depuración del clausulado que sólo está al alcance de personas avezadas y/o técnicas. Es desde la óptica del ciudadano medio, un condicionado complejo, farragoso, agotador, ininteligible en muchos de sus párrafos, con continuas remisiones, que no permite al suscriptor hacerse una idea clara de lo que adquiere. Para ello sería preciso, como avanzamos, una explicación simple y sencilla que desbrozando la maleza diese a conocer la naturaleza básica del producto, las obligaciones que del mismo derivan para cada una de las partes y sus riesgos. Y esta información es paladino que no se suministra con la documental analizada, aportada a los autos y recibida por los demandantes.
Conviene señalar también que para cumplir debidamente con la obligada información, no basta la redacción de una cláusula estereotipada, meramente formularia firmada por el cliente en los que se recoja que se les entrega un documento con carácter informativo y orientativo, que tienen a su disposición en algún registro público un folleto con el condicionado general, e incluso que se le facilita un resumen del mismo, pero que en modo alguno acreditan de modo bastante una verdadera, completa y personalizada información al cliente, lo que exigiría, como hemos avanzado, la exposición de ejemplos sencillos y claros de la operativa del producto, de tal modo que el cliente pudiera representarse hasta dónde podrían alcanzar las obligaciones pecuniarias a su cargo y los riesgos asumidos; debiendo repararse además en que los documentos informativos son iguales para todos los clientes sin reparar en las condiciones personales de cada uno, lo que sería necesario para cerciorarse de una adecuada comprensión de lo que se adquiere.
Y en fin, el cumplimiento por el emisor de la aportación, y la aprobación y registro por la CNMV y publicación del folleto de emisión con el contenido preceptuado legalmente (art. 26.1 a) y 27 de la LMV para la emisión de valores que coticen en un mercado secundario oficial, y art. 30 bis de la LMV para la oferta pública de venta o suscripción de valores ), no elude el cumplimiento de aquella obligación, pues la propia LMV exige que la información contenida en el folleto sea >, también preceptivo > (Arts. 27.1 y 3 de la LMV). Esta información, como hemos visto, no reúne tales características.
Probablemente para los integrantes del organismo (CNMV) que aprueba el folleto, la información facilitada por el emisor u oferente sea fácilmente analizable y comprensible, más a buen seguro que no lo es en la misma medida...
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